论个人合伙中内部违约时违约金的负担


[摘要]数个合伙人在经营管理合伙体的过程中，均没有完全履行合伙人的内部义务，即忠实义务和勤勉义务中的一种或两种义务，给其他合伙人或合伙体带来了不良后果，如果合伙人在订立合伙协议时约定了违约金，此时，应如何适用违约金罚则，法律没有明确的规定，本文从个人合伙人的内部义务、个人合伙中的内部违约和个人合伙中内部违约时违约金的适用等三个方面论述个人合伙中内部违约时违约金的归责原则为过失相抵，也就说当某个合伙人的违约行为给其他合伙人造成损害时，如果其他合伙人亦存在违约行为，法官可以按比例将损害在违约合伙人之间分摊以减轻或免除强违约人（根据违约的性质或程度划分强违约人和轻违约人）的赔偿责任，即按过错程度各自负担部分违约金。
[关键词]内部义务、内部违约、违约金、过失相抵
一、个人合伙人的内部义务
合伙人的内部义务笔者认为是指各合伙人之间及各合伙人对合伙体应遵守的约定的和基本的义务。各合伙人作为合伙体的经营者和管理者，其内部义务总的来说，包括忠实义务和勤勉义务。所谓忠实义务，就是要求各合伙人忠于合伙体的利益，视合伙体利益为最大利益，其行为必须对合伙体最有利和出于善意，必须避免与合伙体发生任何潜在的或现实的利益冲突的义务。所谓勤勉义务，就是要求合伙人在处理合伙体事务时能像处理个人事务时那么认真和尽力，或者说合伙人必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理合伙体的财产。实践中,主要体现在以下三个方面:
(一)行为选择的目的——为适当目的而行使权利的义务
所谓为适当目的而行使权利的义务就是指各合伙人在行使权利选择行为时应竭力谋求合伙体的最大利益。即各合伙人只能为合伙体的最大利益而行使其权利，而不能为其它目的——包括为自己或他人的利益、也包括为部分合伙人的利益而不惜损害其他合伙人或整个合伙体的利益而行使那些权利。合伙人选择行为时应保证其所被授予的权利不能被用于谋取私人利益或其它与合伙体总体权利不相关的利益，其权利的行使必须被用于它们被授予时所期盼的目的。
(二)行为选择的披露——告知合伙人被选择行为的风险与利润的义务
各合伙人在选择行为期间，必须在一个合理的时间内对该行为可能给合伙体带来的风险与利润告知其他合伙人，如果其已认识到该行为可能会与其他合伙人或合伙体总体利益发生冲突的情形，应根据其行为在交易中的性质和利害关系程度作出相应的原因解释，以谋求相互之间达成共识，至少应让其他合伙人尽快知悉该行为，从而有利于他们及时采取相应措施。
（三）行为选择的监管——接受监督的义务
合伙是一种共同经营的关系，各合伙人能否尽责履行义务,直接影响到合伙体能否持续健康发展。国家权力失去制衡，必然出现腐败，合伙企业内部权力缺乏制约机制也会导致执行权的滥用，因此，通过法律来监管各合伙人的行为实属必要。监督的目的就是要求各合伙人应当小心谨慎，尽职尽责地开展各项工作，而不是漫不经心地从事工作，当合伙人与其他合伙人或合伙体的利益存在冲突时，应当诚信地履行对合伙体的职责，尽到普通人在类似情况和地位下谨慎的合理注意义务，为实现合伙体最大利益努力工作。否则，要受到其他合伙人的否定评价，并支付相应的代价。
二、个人合伙中的内部违约
(一)个人合伙中的内部违约的概念
本文所指个人合伙中的内部违约是说合伙人在恶意或虽善意但没有在充分了解相关信息的情况下为合伙体的最大利益作出的商业决策或其他行为给合伙体带来了损害。概括地说，便是合伙人违背了忠实义务和勤勉义务中一种或两种义务。个人合伙中的内部违约包括合伙人中的一人或数人违反了合伙人的义务，本文只涉及合伙人中的数人违反了合伙人的义务，即合伙人中的数人分别违背了自己的合伙人义务。确认数人违约的目的在于要求法官根据他们违约的事实，确定他们各自所应负的责任，也就说当某个合伙人的违约行为给其他合伙人造成损害时，如果其他合伙人亦存在违约行为，法官可以按比例将损害在违约合伙人之间分摊以减轻或免除强违约人（根据违约的性质或程度划分强违约人和轻违约人）的赔偿责任，从而保护合伙人的合法权益。
（二）合伙人在经营管理中的内部违约是违约行为与侵权行为的糅合。
1、个人合伙中的内部违约是违约行为
1-1成立个人合伙的前提是合伙协议。个人合伙作为一种经营方式起源于家族经营，早在一千多年前的罗马法就已对合伙作出了规定。个人合伙最大特点就在于其人合性，人合性表现在个人合伙上就是合伙人是在相互信任的基础上，共同出资，共同经营，共享收益，共担风险。《民法通则》第31条规定：“两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙”。合伙人为达到共同目的而在协商、自愿基础上就出资、利润分享等事项达成的协议，就是合伙协议。只有达成合伙协议，各合伙人才能在一定范围内予以联合，并依据合伙协议而享受权利，履行义务，承担责任。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且也是合伙人权利义务的依据。
1-2合同的内涵。合同是平等主体的自然人、法人及其他之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同不仅是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系，而且也是物权关系、共同关系等非债权债务关系设立、变更、终止的原因。个人合伙协议虽不是纯粹的债权行为，即当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系，然而，由于这些合同本质上是反映交易关系，而合同法所调整的合同就是反映交易的法律形式。因此，合伙合同应受合同法的调整,合伙人违反合伙合同义务的行为属违约行为，行为人应承担相应的违约责任。
2、个人合伙中的内部违约是侵权行为
合伙人的内部违约，对其他合伙人或合伙体造成财产上的不利益，即不良后果或不良状态；该作为或不作为，都是合伙人组成合伙体后法律所不允许的行为，具有违法性；并且违约行为与损害后果之间有着密切的因果关系，加之违约人主观上存有过错；总之，合伙人的内部违约行为符合侵权行为的构成要件，属侵权行为之债。
应该注意的是，因个人合伙组织的特殊性，合伙人之间在经营管理合伙事务时不可能约定很多具体的义务，判断其是否履行义务，往往也只能依据合伙人的概括义务即忠实义务和勤勉义务的履行情况，而该义务是否履行，实践中需法官根据自由裁量权予以确认。考量现实的司法环境，看到违约责任一般适用严格责任的归责原则，把合伙人内部违约仅仅看作是违约行为，具有较大的风险性。当然，把该行为当作是纯粹的侵权行为，又忽视了当事人之间的约定，没有重视当事人的意思自治。如果把该行为看作是特殊的侵权行为，追究违约人的责任时适用过失相抵原则，这样既考虑到双方的约定，又重视实际情况，从而做到公平合理。因此笔者认为，个人合伙中的内部违约既不完全是合同法意义上的违约行为，也不完全是侵权法意义上的侵权行为，而是两者有机的糅合。
三、个人合伙中内部违约时违约金的适用
违约金是当事人通过约定而预先确定的，在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，也就是当事人在合同中约定的一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱。根据《合同法》规定,只要当事人事先就违约金事项达成了一致意见，如果一方没有履行或完全履行合同义务，既使对方没有遭受任何财产损失，违约方也要按合同约定的标准给付违约金。除非该约定数额明显过高或低于守约方的实际损失。但这只是针对一方当事人违约时违约金的处理办法，双方违约时是因各方应按约支付对方等价违约金相互抵消而不应支持违约金请求，还是根据双方违约的性质和程度以强违约行为吸收轻违约行为的原则，只要求强违约方向轻违约方按约支付违约金，或是依据双方违约行为的性质和程度各自支付对方相应的违约金，也就是说减轻强违约方的部分责任，换言之，双方按照过错程度各自负担部分违约金。对此，法律没有明确的规定。笔者以为，个人合伙中内部违约时违约金的适用原则应按过错程度各自负担部分违约金。
(一)违约金的性质。违约金是一种合同的违约责任，合同法第一百一十四条规定了违约金，其第一款实际上把违约金和损失赔偿额的计算方法规定在一起，第二款实际是规定了约定的违约金和因违约造成的损失相比较过分悬殊的时候，赋予人民法院或仲裁机构予以调整的权力。这两款规定可以反映出来，违约金还是作为一种损失赔偿额的预定，是用来填补因违约造成损失的，这样我们就可以得出一个结论，可以认为在《合同法》里面，实际上是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外，即以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性，但必须充分考虑双方当事人的利益均衡。
(二)个人合伙中内部违约确定违约金数额时应适用过失相抵归责原则。数合伙人都违约的情况下，如果完全按照约定适用违约金罚则，就会出现这样的情形，即某合伙人在自己不履行或者履行不符合约定情况下，仍能取得其他违约合伙人的违约金。这势必会造成其他违约合伙人在支付违约金的同时，可主张受偿方赔偿对价违约金，这显然违反设立违约金制度的本意。因此，在多方都违约的情况下，违约金支付应当按照过失相抵归责原则予以执行。因为，无论是违约责任还是侵权损害赔偿责任,它们的目的都是仅在于填补受害人的损失，并非给予受害人利益，故赔偿额与损失额应当基本一致。因此，当数合伙人都存在违约行为时，违约合伙人获得他方违约金时，应扣除其违约行为给对方造成的损失，即按一定的标准减轻或免除对方的违约金赔偿责任，从而达到公平合理分配责任的目的，只有这样，才能使违约金制度与变化着的市场环境相适应。
（三）减免方法。1、比较原因力大小。即通过比较原因力的大小确定应当减免的数额，从而确定各自应当承担的损害后果。2、比较过失大小。即以比较过失轻重确定各自应当承担的责任及责任范围。3、综合考虑。比较原因力的强弱及过失轻重合并确定。即既要考虑受害人过失的程度，也要考虑其行为对损害后果的原因力大小，来减轻或免除加害人的赔偿责任。
参考文献：
1、《民法学》，彭万林主编，中国政法大学出版社出版，2002年。
2、《合同法》王利明、房绍坤、王轶著，中国人民大学出版社出版，2002年。
3、《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》，吴庆宝主编，人民法院出版社出版，2007年。
　　

　湖南省津市市人民法院田凌



教育部 总参谋部 总政治部


教育部、总参谋部、总政治部关于印发《学生军事训练工作规定》的通知
教体艺〔2007〕7号

各省、自治区、直辖市教育厅（教委），新疆生产建设兵团教育局，各军区司令部、政治部，各军兵种司令部、政治部，武警部队司令部、政治部，各省军区（卫戍区、警备区），各集团军，部属各高等学校，军队有关院校：
　　根据《中华人民共和国兵役法》、《中华人民共和国国防教育法》关于开展学生军事训练的规定，教育部、总参谋部、总政治部制订了《学生军事训练工作规定》（以下简称《规定》）。《规定》是各级教育行政部门、军事机关、普通高等学校、高中阶段学校和承训部队组织实施学生军事训练工作的基本依据。现将《规定》印发给你们，望认真贯彻落实《规定》的要求，加强学生军事训练工作制度化、规范化建设，确保学生军事训练工作的正常开展。
　　附件：学生军事训练工作规定
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　教育部 总参谋部 总政治部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年三月二十二日



附件：

学生军事训练工作规定

第一章　总　　则

　　第一条　为加强学生军事训练工作，保障军事技能训练和军事理论课教学任务的完成，依据《中华人民共和国兵役法》、《中华人民共和国国防教育法》制定本规定。
　　第二条　本规定适用于各级教育行政部门、各级军事机关和普通高等学校、高中阶段学校（含普通高中、中等专业学校、技工学校、职业高中，下同）。
　　第三条　学生军事训练是指普通高等学校、高中阶段学校组织的学生军事技能训练和军事理论课教学，以及与学生军事训练有关的其他活动。
　　第四条　学生军事训练工作，必须围绕服务国家人才培养、服务国防后备力量建设开展，坚持着眼时代特征、遵循教育规律、注重实际效果、实施分类指导的方针。通过军事训练，使学生掌握基本军事技能和军事理论，增强国防观念、国家安全意识，加强组织性、纪律性，弘扬爱国主义、集体主义和革命英雄主义精神，磨练意志品质，激发战胜困难的信心和勇气，培养艰苦奋斗、吃苦耐劳的作风，树立正确的世界观、人生观和价值观，提高综合素质。
　　第五条　开展学生军事训练工作，是国家人才培养和国防后备力量建设的重要措施，是学校教育和教学的一项重要内容。
　　第六条　普通高等学校、高中阶段学校具有中国大陆户籍的学生应当依法接受学校统一安排的军事训练；具有香港、澳门、台湾户籍的学生，本人自愿参加军事训练的，经学校批准后可以参加。
　　有严重生理缺陷、残疾或者疾病的学生，经本人申请和学校批准，可以减免不适宜参加的军事技能训练科目。

第二章　组织领导与实施

　　第七条　学生军事训练工作在国务院、中央军委领导下，由教育部、总参谋部、总政治部共同负责。
　　军区负责本区域的学生军事训练工作。省（自治区、直辖市，下同）、市（地区，下同）、县（市、区，下同）教育行政部门、军事机关，负责本区域的学生军事训练工作。
　　学生军事训练工作实行属地化管理。
　　第八条　各级教育行政部门和军事机关要加强对学生军事训练工作的组织领导，明确分工，各负其责，密切协作，加强指导和监督。
　　第九条　教育行政部门负责组织普通高等学校和高中阶段学校具体实施学生军事训练。军事机关负责向普通高等学校派出派遣军官，安排承训部队和帮训官兵，提供学生军事训练所需武器弹药的保障。
　　第十条　教育行政部门和军事机关应当建立联席会议制度或联合办公制度，定期分析情况，研究问题，提出做好学生军事训练工作的指导性意见。
　　第十一条　普通高等学校、高中阶段学校应当把学生军事训练工作纳入学校教育、教学计划，统筹安排。
　　第十二条　普通高等学校军事教学机构与人民武装部共同负责军事技能训练、军事理论课教学的计划安排和具体组织实施。
　　第十三条　高中阶段学校应当明确一名学校领导分管学生军事训练工作，指定具体部门和人员负责学生军事训练的计划安排和组织实施。
　　第十四条　根据国防和军队建设的需要，对适合担任预备役军官职务的普通高等学校学生，经军事训练考核和政治审查合格的，按照有关规定，办理预备役军官登记，服军官预备役。

第三章　军事技能训练和军事理论教学

　　第十五条　教育部、总参谋部、总政治部共同负责制定普通高等学校、高中阶段学校的学生军事训练大纲。
　　学生军事训练大纲是学校组织实施军事技能训练和军事理论课教学、进行教学质量评估和督导的依据。
　　第十六条　普通高等学校军事技能训练和军事理论课教学是在校学生的必修课程，学校应当统一规划、实施和管理。
　　高中阶段学校的学生军事训练纳入社会实践活动中组织实施。
　　第十七条　普通高等学校、高中阶段学校学生军事技能训练主要在学生军事训练基地或者在学校内组织实施，也可到军队院校和民兵、预备役部队军事训练基地驻训。
　　第十八条　普通高等学校组织实施学生军事技能训练所需的帮训官兵，由省教育行政部门提出计划，由省军区协调驻军部队、军队院校和武警部队、院校派出，或者报军区统一安排。高中阶段学校组织实施学生军事技能训练所需的帮训人员，由军分区或者县人民武装部协调驻军部队、武警部队和预备役部队帮助解决。
　　第十九条　普通高等学校应当加强军事理论课程建设，提高军事理论课教师的教学水平和科研能力，实施规范化课程管理。
　　第二十条　教育行政部门应当将普通高等学校军事技能训练和军事理论课教学作为学校办学水平评估的重要内容。
　　第二十一条　普通高等学校学生军事技能训练和军事理论课考试成绩、高中阶段学校学生军事技能训练和军事知识讲座考核成绩载入本人学籍档案。

第四章　军事教师和派遣军官

　　第二十二条　普通高等学校军事理论课教学由学校配备的专职军事教师、聘任的兼职军事教师和军队派遣军官共同承担。
　　第二十三条　普通高等学校应当根据军事理论课教学任务的需要，配备和聘任相应数量的专职军事教师。
　　普通高等学校专职军事教师的专业技术职务评聘纳入学校教师正常的管理渠道。
　　第二十四条　普通高等学校专职军事教师配发基层人民武装干部工作证和制式服装，佩戴基层人民武装干部领章、帽徽和肩章。普通高等学校专职军事教师在组织实施军事理论课教学时应当着制式服装。
　　第二十五条　普通高等学校专职军事教师和军队派遣军官应当具备普通高等学校教师的基本条件，具有良好的军事素质，掌握军事教育理论，熟悉军事理论课教学方法。
　　第二十六条　军队派遣军官，按照有关规定由派出单位进行管理，享受在职军官的同等待遇。军队派遣军官在普通高等学校任教期间，其课时补助费参照学校相同专业技术职务教师的补助标准执行，由所在学校发给。所在普通高等学校应当为军队派遣军官提供必要的工作、生活和交通保障。
　　第二十七条　高中阶段学校军事教师可采取兼职与聘任办法配备，选择热爱学生军事训练工作和具备良好军政素质的人员担任。
　　第二十八条　具备条件的普通高等学校、军队院校，应当承担普通高等学校、高中阶段学校军事教师的继续教育和培训任务。
　　第二十九条　各级教育行政部门和军事机关应当有计划地对高中阶段学校的兼职军事教师进行培训，培训时间每三年不得少于一个月。

第五章　学生军事训练保障

　　第三十条　普通高等学校和高中阶段学校组织实施学生军事训练所需的经费，按照现行财政管理体制，纳入学校主管部门预算管理，合理确定人均经费标准，实行综合定额拨款。
　　第三十一条　各级教育行政部门和军事机关开展学生军事训练工作所需的业务经费，商请本级财政列入经费预算，予以保障。
　　承担普通高等学校军事理论课教学任务的军队院校，所需的教学和工作经费，由省军区协调省财政解决。
　　第三十二条　全国每五年举办一次学生军事训练大型活动，所需的经费由教育部、总参谋部、总政治部向中央财政申请专项经费予以保障。
　　各省每三至五年举办一次学生军事训练大型活动，所需的经费由省级教育行政部门和军事机关向省财政申请专项经费予以保障。
　　第三十三条　各省可根据学生军事训练任务，在普通高等学校集中的大、中城市建立学生军事训练基地，为学校实施规范化的军事技能训练提供条件。
　　民兵、预备役部队军事训练基地应当为普通高等学校、高中阶段学校实施军事技能训练提供保障。
　　第三十四条　教育行政部门和军事机关应当会同物价、卫生等部门对学生军事训练基地的基础设施、保障条件、日常管理等进行定期监督、检查，加强管理。严禁不具备条件的学生军事训练基地承担学生军事训练任务。
　　第三十五条　学生军事训练基地和民兵、预备役部队军事训练基地承担学生军事训练任务，不得以赢利为目的。向普通高等学校、高中阶段学校收取经费的项目、标准应由省教育行政部门会同省物价部门制定；收取的经费主要用于学生军事训练及基地的维护和管理。
　　第三十六条　学生军事训练枪支属民兵武器装备，由军分区或者县人民武装部根据总参谋部的统一规划，予以保障。训练枪支在配发普通高等学校前，必须经过技术处理，使其不能用于实弹射击。
　　第三十七条　经军事机关批准，学生军事训练枪支可由普通高等学校负责保管。暂不具备保管条件的学校，训练枪支由军分区或者县人民武装部代管。
　　第三十八条　保管学生军事训练枪支的普通高等学校，应当建设合格的训练枪支存放库室，配备专门的看管人员，实行昼夜值班制度。普通高等学校应当按照国家和军队的有关规定对训练枪支看管人员进行政审。
　　第三十九条　军分区或者县人民武装部应当按照民兵武器装备管理的有关规定，对普通高等学校学生军事训练枪支存放库室的建设质量、安全管理、看管人员编配和设施配备情况进行验收和定期检查。
　　第四十条　普通高等学校学生军事训练所需的实弹射击枪支、弹药，由军分区或者县人民武装部负责保障和管理。
　　第四十一条　普通高等学校、高中阶段学校在学生军事训练期间必须进行安全教育，完善各项安全制度，制定安全计划和突发事件应急处置预案，严防在军事技能训练、实弹射击、交通运输、饮食卫生等方面发生事故。
　　各级教育行政部门和军事机关应当高度重视学生军事训练期间的各类事故预防工作，定期分析安全形势，适时进行督促检查，及时发现和处理不安全隐患。
　　第四十二条　普通高等学校、高中阶段学校应当建立健全学生军事训练意外事故报告制度。学校和承训部队在军训中发生各类安全事故后，应当及时向所在地教育行政部门、军事机关及相关部门报告，并按照《学生伤害事故处理办法》及有关法律法规的规定妥善处理。事故处理完毕，要将处理结果及改进措施报告上级教育行政部门、军事机关。

第六章　奖励和惩处

　　第四十三条　对在学生军事训练中成绩显著的单位和个人，各级教育行政部门、军事机关和普通高等学校、高中阶段学校应当给予表彰、奖励。
　　第四十四条　对违反本规定，有下列行为之一的单位或者个人，由教育行政部门和军事机关责令其限期改正，并视情节轻重对直接责任人员给以批评教育或者行政处分：
　　（一） 随意取消和压缩学生军事训练时间的；
　　（二） 未按《普通高等学校军事课教学大纲》和《高中阶段学校学生军事训练教学大纲》规定完成军事技能训练科目和军事理论课教学内容的；
　　（三） 在军事技能训练和军事理论课考试中违反纪律、弄虚作假的；
　　（四） 挤占、挪用和不按财务规定使用学生军事训练经费的；
　　（五） 违反规定向学校收取承训费或者向学生收取军事训练费用的；
　　（六） 发生枪支丢失、人身伤害或者其他重大安全责任事故的；
　　（七） 打骂或者体罚学生的。
　　有第（六）、（七）项行为，情节严重、构成犯罪的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。
　　第四十五条　对没有正当理由拒不接受军事训练的学生，按国家发布的学籍管理办法和学校有关规定处理。
　　第四十六条　对违反本规定，侵占、破坏学校军事训练场所、设施的单位或者个人，由教育行政部门、军事机关责令其限期改正、依法赔偿损失。

第七章　附　　则

　　第四十七条　各省级教育行政部门和军事机关可根据本规定制定实施细则。
　　第四十八条　本规定自发布之日起施行。