卫生部


卫生部关于印发部预算管理单位国有资产处置管理暂行办法的通知

卫规财发〔2013〕18号



部预算管理单位：

为进一步加强部预算管理单位国有资产管理工作，规范国有资产处置行为，根据财政部《中央级事业单位国有资产处置管理暂行办法》（财教〔2008〕495号）等文件要求，结合医疗卫生行业特点和部预算管理单位实际情况，经商财政部同意，我部研究制定了《卫生部预算管理单位国有资产处置管理暂行办法》。现印发给你们，请遵照执行。



卫 生 部

2013年3月15日



卫生部预算管理单位国有资产处置管理暂行办法



第一章 总则

第一条 为规范卫生部预算管理单位国有资产处置行为，维护国有资产安全、完整，保障国家所有者权益，充分发挥其社会效益和经济效益，根据财政部《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号）、《中央级事业单位国有资产管理暂行办法》（财教〔2008〕13号）和《中央级事业单位国有资产处置管理暂行办法》（财教〔2008〕495号）等相关法规及规范性文件，结合医疗卫生行业特点和卫生部预算管理单位实际，制定本办法。

第二条 本办法适用于执行事业单位财务和会计制度的卫生部预算管理单位（以下简称各单位）。

第三条 本办法所称国有资产处置，是指各单位对其占有、使用的国有资产进行产权转让或注销产权的行为。

第四条 各单位国有资产处置应当遵循公开、公正、公平和竞争、择优原则，严格履行审批手续。未经批准不得自行处置。

第五条 财政部、卫生部按照规定权限对国有资产处置事项进行审批、审核或备案。各单位根据卫生部授权，对授权范围内的国有资产处置事项进行审批，并报卫生部备案。

第六条 财政部、卫生部对各单位国有资产处置事项的批复，以及各单位上报的国有资产处置备案文件，是财政部、卫生部安排各单位资产配置预算的重要参考依据，各单位应当依据其办理产权变动和进行账务处理。账务处理按照现行事业单位财务和会计制度的有关规定执行。

第七条 各单位拟处置的国有资产权属应当清晰。权属关系不明确或者存在权属纠纷的资产，须待权属界定明确后再予以处置。



第二章 处置范围和基本程序

第八条 各单位国有资产处置的范围包括：闲置资产，报废、淘汰资产，产权或使用权转移的资产，盘亏、呆账及非正常损失的资产，以及依照国家有关规定需要处置的其他资产。按照资产性质分为流动资产、固定资产、无形资产、对外投资等。

第九条 国有资产处置方式包括无偿调拨（划转）、对外捐赠、出售、出让、转让、置换、报废报损、货币性资产损失核销等。

第十条 各单位国有资产拟无偿调拨（划转）至卫生部预算管理单位以外的其他单位，须经卫生部审核后，报财政部审批。

各单位房屋建筑物、土地的处置，一次性处置单项或批量价值（账面原值，下同）在800万元人民币以下的，须报卫生部审批；一次性处置单项或批量价值在800万元人民币（含）以上的，须经卫生部审核后，报财政部审批。

第十一条 各单位除第十条以外的其他国有资产处置事项，由卫生部按照单位预算级次、单位类型、处置资产价值授予各单位规定额度国有资产处置审批权限。具体为：

（一）部预算管理医院。各医院一次性处置单位价值或批量价值在200万元人民币以下的国有资产，由各医院按照单位内部程序审批。各医院一次性处置单位价值或批量价值在200万元人民币（含）以上的国有资产，报上级主管部门审批，其中：医学科学院所属医院一次性处置单位价值或批量价值在200万元人民币（含）以上、500万元人民币以下的国有资产，报医学科学院审批；一次性处置单位价值或批量价值在500万元人民币（含）以上、800万元人民币以下的国有资产，经医学科学院审核后，报卫生部审批；其他部预算管理医院一次性处置单位价值或批量价值在200万元人民币（含）以上、800万元人民币以下的国有资产，报卫生部审批。

（二）医学科学院、疾控中心及所属单位。

医学科学院本级和疾控中心本级一次性处置单位价值或批量价值在500万元人民币以下的国有资产，由医学科学院和疾控中心审批；一次性处置单位价值或批量价值在500万元人民币（含）以上、800万元以下的国有资产，报卫生部审批。

医学科学院和疾控中心所属单位（不含医学科学院所属医院）一次性处置单位价值或批量价值在50万元人民币以下的国有资产，由各单位审批；一次性处置单位价值或批量价值在50万元人民币（含）以上、500万元人民币以下的国有资产，分别报医学科学院和疾控中心审批；一次性处置单位价值或批量价值在500万元人民币（含）以上，800万元以下的国有资产，须分别经医学科学院和疾控中心审核后，报卫生部审批。

（三）其他预算管理单位。各单位一次性处置单位价值或批量价值在50万元人民币以下的国有资产，按照单位内部程序审批。各单位一次性处置单位价值或批量价值在50万元人民币（含）以上、800万元人民币以下的国有资产，报卫生部审批。

（四）各单位一次性处置单位价值或批量价值在800万元人民币（含）以上的国有资产，须经卫生部审核后，报财政部审批。

第十二条 各单位应当按照管理工作要求建立健全单位国有资产处置工作制度，明确相关部门工作职责，规范审核流程和审批权限，严格审批、申报国有资产处置事项。

第十三条 各单位授权审批事项，应当在审批之日起15个工作日内，将备案报告和《卫生部预算管理单位国有资产处置备案表》（一式一份，见附件1）报卫生部。医学科学院和疾控中心所属单位授权审批事项，分别由医学科学院和疾控中心审查汇总后，报卫生部。

卫生部对收到的各单位资产处置备案情况进行审查。对不符合规定的，将于15个工作日内予以退回，并责成有关单位纠正。有关单位要及时将改正情况书面回复卫生部或重新报送处置备案材料。对于符合规定的，卫生部统一汇总后报财政部备案。

第十四条 各单位上报卫生部或财政部审批的国有资产处置事项，应当按照以下程序办理：

（一）单位申报。各单位处置国有资产，须按照统一格式和要求填写《卫生部预算管理单位国有资产处置申请表》（一式三份，见附件2），由资产管理部门负责人、财务管理部门负责人、单位总会计师、单位负责人分别签字并加盖单位公章，附相关证明材料，注明联系人及联系方式，以正式文件（一式两份）报卫生部。

土地的处置，须事先按照国家土地资产管理的相关规定，报经所在地土地使用权归口管理部门审批同意。

（二）卫生部审批或审核。卫生部对各单位的申报材料进行合规性、真实性审核。对符合规定的予以批复或报财政部审批，并根据财政部意见批复各单位；对不符合规定的，应当将审核意见及时反馈申报单位。对于金额较大、专业性较强的国有资产处置，卫生部可组织进行实地核查。

（三）评估备案与核准。各单位在资产出售、出让、转让等过程中应当依据卫生部的批复，按照国家相关规定，委托具有资产评估资质的评估机构对处置资产进行评估。

国有资产评估项目备案工作按照规定权限实行分级管理。部二级预算管理单位的资产评估结果经卫生部审核后，报财政部备案；部三级预算管理单位的资产评估结果经主管二级单位审核后，报卫生部备案。

（四）公开处置。各单位在公开处置国有资产前，应当取得相应资产处置批复文件。处置国有资产时应当坚持公开、公平和竞争的原则，公开发布处置信息，依法选聘中介机构，公平确定处置价格，确保国有资产处置效益最大化。

第十五条 各单位应当及时将授权审批的国有资产处置文件和收到的卫生部批复的国有资产处置文件报财政部驻当地财政监察专员办事处备案。



第三章 无偿调拨（划转）和捐赠

第十六条 无偿调拨（划转）是指在不改变国有资产性质的前提下，以无偿转让的方式变更国有资产占有、使用权的行为。

第十七条 无偿调拨（划转）的资产包括：

（一）长期闲置不用，低效运转、超标准配置的资产；

（二）因单位撤销、合并、分立而移交的资产；

（三）隶属关系改变，上划、下划的资产；

（四）其他需调拨（划转）的资产。

第十八条 无偿调拨（划转）应当按照以下程序办理：

（一）部预算管理单位之间、部预算管理单位与卫生部之间的国有资产调拨（划转），按照第十一条规定的权限审批。

（二）无偿调拨（划转）至卫生部预算管理单位以外的其他中央级单位的，各单位与接收方协商一致，附意向性协议和接收方主管部门同意接收的有关文件，经卫生部审核同意后，报财政部审批。

（三）无偿调拨（划转）给地方单位的，各单位应当附接收方同级主管部门和财政部门同意接收的相关文件，经卫生部审核后，报财政部审批。

（四）突发公共卫生事件和国家重大自然灾害等卫生应急处置情况下的无偿调拨（划转），可先行调拨，事后再按照以上程序及时补办手续。

第十九条 各单位申请国有资产无偿调拨（划转），应当提交以下材料：

（一）无偿调拨（划转）申请文件，阐述无偿调拨（划转）事由、拟调拨（划转）资产基本情况，包括资产构成、来源、数量、价值、使用状况等；

（二）《卫生部预算管理单位国有资产处置申请表》；

（三）单位同意资产无偿调拨（划转）的集体决议、会议纪要等文件复印件（加盖单位公章）；

（四）资产价值凭证及产权证明，如资产购置发票或收据、入库单、记账凭证、工程决算副本、国有土地使用权证、房屋所有权证、股权证等凭据的复印件（加盖单位公章）；

（五）因单位撤销、合并、分立而移交资产的，须提供撤销、合并、分立的批文复印件；

（六）突发公共卫生事件和国家重大自然灾害等卫生应急处置情况下的无偿调拨（划转），除提交（一）、（二）和（四）材料外，还须提交所在地政府或上级主管部门要求参与应急处置的调令或动员令。无法获得接收方同级卫生和财政部门同意接收资产文件的，还应当提供资产接收单位出具的接收证明等相关材料。

（七）其他相关材料。

第二十条 对外捐赠是指各单位依照《中华人民共和国公益事业捐赠法》，自愿无偿将其有权处分的合法财产赠与依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位的行为，包括实物资产捐赠、无形资产捐赠和货币性资产捐赠等。

第二十一条 各单位申请国有资产对外捐赠，应当提交以下材料：

（一）对外捐赠申请文件，阐述捐赠事由、途径、方式，拟捐赠资产基本情况，包括资产构成、来源、数量、价值、使用状况、交接程序等；

（二）《卫生部预算管理单位国有资产处置申请表》；

（三）单位同意捐赠的集体决议、会议纪要等有关文件复印件（加盖单位公章）；

（四）捐赠事项对本单位财务状况和业务活动影响的分析报告。使用货币资金对外捐赠的，应当提供货币资金的来源说明；

（五）拟捐赠资产的价值凭证及产权证明，如资产购置发票或收据、入库单、记账凭证、工程决算副本及产权证明等凭据的复印件（加盖单位公章）；

（六）其他相关材料。

第二十二条 各单位不得将用于本单位事业发展的主要固定资产、无形资产，以及财政拨款、受托代管资产、变质残损和距强制报废期少于6个月的资产用于对外捐赠。

第二十三条 各单位实际发生的对外捐赠事项，应当依据受赠方出具的同级财政部门或主管部门统一印（监）制的捐赠收据或者捐赠资产交接清单确认；对无法获得同级财政部门或主管部门统一印（监）制的捐赠收据的，应当依据受赠方所在地城镇街道、乡镇等基层政府组织出具的证明确认。



第四章 出售、出让、转让和置换

第二十四条 出售、出让和转让是指变更国有资产所有权或占有权、使用权并取得相应收益的行为。

第二十五条 各单位国有资产出售、出让和转让，应当通过产权交易机构、证券交易系统、协议方式以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行，并严格控制采用产权交易机构和证券交易系统之外的直接协议方式。

采用直接协议等交易方式，须经单位领导集体研究决策通过，并在申请文件中说明原因。

第二十六条 各单位国有资产出售、出让和转让，应当以经财政部、卫生部备案的资产评估报告所确认的评估价值作为市场竞价的参考依据，意向交易价格不足评估结果90%的，应当按照规定权限报财政部或卫生部重新确认后交易。

第二十七条 各单位申请出售、出让、转让国有资产，应当提交以下材料：

（一）出售、出让和转让申请文件；

（二）《卫生部预算管理单位国有资产处置申请表》；

（三）单位同意出售、出让和转让资产的集体决议、会议纪要等相关文件复印件（加盖单位公章）；

（四）资产价值凭证及产权证明，如资产购置发票或收据、入库单、记账凭证、工程决算副本、国有土地使用权证、房屋使用权证、股权证、成果证书等凭据的复印件（加盖单位公章）；

（五）资产出售、出让、转让方案，包括资产的基本情况，处置的原因、方式等；

（六）资产出售、出让和转让合同草案，属于股权转让的，还应当提交股权转让可行性报告；

（七）其他相关材料。

第二十八条 置换是指各单位以非货币性资产为主同其他单位进行的交换，这种交换不涉及或只涉及不超过资产价值10%的货币性资产（即补价）。

各单位与设备、材料的供应商或生产厂家开展的以旧换新行为不作为置换处理。

第二十九条 各单位申请国有资产置换，应当提交以下材料：

（一）置换申请文件，阐述置换事由、交易方式，拟置换资产基本情况，包括资产构成、来源、数量、价值、使用状况等；

（二）《卫生部预算管理单位国有资产处置申请表》；

（三）单位同意资产置换的集体决议、会议纪要等相关文件复印件（加盖单位公章）；

（四）资产价值凭证及产权证明，如资产购置发票或收据、入库单、记账凭证、工程决算副本、国有土地使用权证、房屋所有权证、股权证等凭据的复印件（加盖单位公章）；

（五）对方单位拟用于置换资产的基本情况说明、是否已被设置为担保物等说明；

（六）双方草签的置换协议；

（七）对方单位的法人证书或营业执照的复印件（加盖单位公章）；

（八）单位近期财务报告；

（九）其他相关材料。



第五章 报废、报损和核销

第三十条 报废是指按照有关规定或经有关部门、专家鉴定，对已不能继续使用的资产，进行产权注销的资产处置行为。

第三十一条 国家有明确或强制报废标准，或有规定使用年限的资产，在达到报废或更新时点进行处置时，应当通过拍卖或市场竞价等方式公开处置，可不再进行鉴定评估。

第三十二条 凡已超过规定使用年限的房屋建筑物、仪器、设备、车辆等资产，确实无法继续使用的，应当尽快办理报废手续；可以继续使用的，应当继续使用，并加强管理。

第三十三条 各单位应当严格控制提前报废国有资产。对提前报废的资产要实施责任追究，对存在违规操作、造成资产重大损失的事项追究相关人员责任。有下列情况之一的资产可以提前报废：

（一）设备有故障，无法修复或维修费用高于重置价格的资产；

（二）设备无故障，不足更新年限，但支持运转的关键耗材在市场上无法购买到，经专业技术人员检测无法正常使用的资产；

（三）当地政府部门明令禁止使用的不达标资产。

第三十四条 报损是指由于发生呆账损失、非正常损失等原因，按照有关规定对资产损失进行产权注销的资产处置行为。

第三十五条 各单位申请国有资产报废、报损，应当提交以下材料：

（一）报废、报损申请文件，阐述报废、报损事由，拟处置资产基本情况，包括资产构成、来源、数量、价值等；

（二）《卫生部预算管理单位国有资产处置申请表》；

（三）提前报废、报损资产须提供单位集体决议、会议纪要等相关文件复印件（加盖单位公章）；

（四）报废、报损资产的价值凭证及产权证明，如资产购置发票或收据、入库单、记账凭证、工程决算副本、报废、报损资产明细单及产权证明等凭据的复印件（加盖单位公章）；

（五）非正常损失责任事故的鉴定文件及对责任者的处理文件；

（六）因房屋拆迁、拆除等原因办理资产核销手续的，应当对拆除行为进行可行性论证，并提交相关职能部门的房屋拆除批复文件、建设项目拆建立项文件、双方签定的房屋拆迁补偿协议、经卫生部批复的单位总体发展建设规划；

（七）提前报废、报损资产，须由不少于5名单位外部专业技术人员出具资产状况鉴定意见；

（八）其他相关材料。

第三十六条 各单位国有资产对外投资、担保（抵押）发生损失申请损失处置的，应当提交以下资料：

（一）对外投资、担保（抵押）损失处置申请文件；

（二）《卫生部预算管理单位国有资产处置申请表》；

（三）被投资单位的清算审计报告及注销文件；

（四）单位持有被投资单位的债权或股权凭证、资产担保（抵押）文件；

（五）单位对外投资和担保（抵押）资产形成呆坏账的情况说明和具有法定依据的证明材料；

（六）申请仲裁或提起诉讼的，提交相关法律文书；

（七）其他相关材料。

第三十七条 货币性资产损失核销是指单位按照现行财务与会计制度，对确认形成损失的货币性资产（现金、银行存款、应收账款、应收票据等）进行核销的行为。

第三十八条 各单位申请货币性资产损失核销，应当提交以下材料：

（一）货币性资产损失核销申请文件；

（二）《卫生部预算管理单位国有资产处置申请表》；

（三）单位同意核销的集体决议、会议纪要等相关文件的复印件（加盖单位公章）；

（四）债务人已依法宣告破产、撤销、关闭，用债务人清算财产清偿后，仍不能弥补损失的，提供宣告破产的民事裁定书以及财产清算报告、注销工商登记或吊销营业执照的证明，政府有关部门决定关闭的文件；

（五）债务人死亡或者依法被宣告失踪、死亡的，提供其财产或遗产不足清偿的法律文件；

（六）涉及诉讼的，提供判决裁定申报单位败诉的人民法院生效判决书或裁定书，或虽胜诉但因无法执行被裁定终止执行的法律文件；

（七）单位因参与突发公共卫生事件处置和重大事故抢救发生的无正常途径补偿的费用损失，须提供当地政府或卫生、公安、交通等部门的证明。医院因抢救无支付能力的病人及公安部门送来的刑事案件重伤人员发生的费用损失，须提供当地政府或民政、公安部门的证明。

第三十九条 各单位应当严格控制对外投资损失和货币性资产损失的核销，建立健全对外投资和货币性资产管理的内部控制制度和责任追究制度。

各单位应当成立由单位内部资产管理、财会、内部审计、纪检监察等部门共同参与组成的资产核销工作小组，形成相互协调、相互制约的工作机制。对发生的对外投资损失、货币性资产损失事项，应当及时查明原因，明确相关责任。货币性资产损失核销必须经过单位领导集体研究提出意见。

不符合资产核销范围、核销材料不全、未经资产核销工作小组审核和单位领导集体研究同意的损失事项一律不得核销。



第六章 处置收入和支出管理

第四十条 处置收入是指在出售、出让、转让、置换、报废、报损等处置国有资产过程中获得的收入，包括出售实物资产和无形资产的收入、置换差价收入、报废报损残值变价收入、保险理赔收入、转让土地使用权收益等。

第四十一条 各单位国有资产处置收入，在扣除相关税金、评估费、拍卖佣金等费用后，按照政府非税收入管理和财政国库收缴管理的规定上缴中央国库，实行“收支两条线”管理。

土地使用权转让收益，按照《财政部关于将中央单位土地收益纳入预算管理的通知》（财综〔2006〕63号）规定，上缴中央国库，实行“收支两条线”管理。

出售实物资产和无形资产收入、置换差价收入、报废报损残值变价收入、保险理赔收入等上缴中央国库，实行“收支两条线”管理。

科技成果转化（转让）收入，按照《国务院办公厅转发科技部等部门关于促进科技成果转化若干规定的通知》（国办发〔1999〕29号）的有关规定，在扣除奖励资金后上缴中央国库。

国家另有规定的，从其规定。

第四十二条 各单位利用国有资产对外投资形成的股权（权益）的出售、出让、转让收入，按照以下规定办理：

（一）利用现金对外投资形成的股权（权益）的出售、出让、转让收入，属于单位收回对外投资，纳入单位预算，统一核算、统一管理；

（二）利用实物资产、无形资产对外投资形成的股权（权益）的出售、出让、转让收入，按照以下情况分别处理：

1. 收入形式为现金的，扣除投资收益，以及税金、评估费等相关费用后，上缴中央国库，实行“收支两条线”管理；投资收益纳入单位预算，统一核算，统一管理。

2. 收入形式为现金和其他资产的，现金部分扣除投资收益，以及税金、评估费等相关费用后，上缴中央国库，实行“收支两条线”管理。

（三）利用现金、实物资产、无形资产混合对外投资形成的股权（权益）的出售、出让、转让收入，按照本条第（一）、（二）款的规定分别处理。

第四十三条 各单位应当上缴的国有资产处置收入和应当上缴的利用国有资产对外投资形成的股权（权益）的出售、出让、转让收入，根据实际情况，按照财政部《财政国库管理制度改革方案》（财库〔2001〕24号）的有关规定，使用《非税收入一般缴款书》，按照以下方式上缴：

1. 二级预算单位。医学科学院本级、疾控中心本级在取得资产处置收入后2个工作日内，分别全额直接缴入本单位中央财政汇缴专户。其他二级预算单位在取得处置收入后2个工作日内，全额直接缴入卫生部中央财政汇缴专户。

2. 三级预算单位。医学科学院和疾控中心所属三级预算单位在取得处置收入后2个工作日内，分别全额直接缴入上级主管二级预算单位的中央财政汇缴专户。

第四十四条 各单位上缴的国有资产处置收入纳入预算管理。各单位因事业发展产生的资产配置需求，须在编制年度部门预算时填列，由财政部根据有关资产配置标准及中央财力情况统筹安排。



第七章 监督检查和法律责任

第四十五条 各单位资产处置情况应当作为财务公开的内容主动接受单位全体职工的监督。

各单位应当建立国有资产处置事后检查制度，定期或不定期对本单位及所属单位资产处置情况进行监督检查。

第四十六条 卫生部对各单位在授权范围以内审批的国有资产处置情况进行监督，可定期或不定期开展专项检查，并以适当形式通报检查结果。

第四十七条 各单位要认真接受财政部、卫生部和其他相关部门的监督、检查和指导，如实报告资产管理工作；对检查出的问题要认真整改，并将整改情况报告卫生部。

第四十八条 各单位在国有资产处置过程中不得有下列行为：

（一）未经审批，擅自对资产进行处置；

（二）对授权范围以外的国有资产越权处置；

（三）对不符合规定的申报处置材料予以审批；

（四）违反公开、公正原则，串通作弊、暗箱操作，压价处置国有资产；

（五）弄虚作假申报和处置国有资产；

（六）截留资产处置收入；

（七）擅自拆卸待处置资产主要零部件；

（八）资产处置备案被退回后不及时纠正；

（九）其他造成单位资产损失的行为。

第四十九条 各单位应当建立单位内部责任追究制度。各单位主要负责人为第一责任人。卫生部对重大资产处置违规问题将依法追究单位主要负责人及相关责任人责任。

第五十条 对各单位和个人违反本办法处置国有资产的，应当按照《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）等有关规定追究法律责任。



第八章 附则

第五十一条 中华医学会、中华预防医学会涉及国有资产处置的，参照本办法执行。

第五十二条 各单位应当结合实际制订本单位及所属事业单位国有资产处置管理实施细则，并报卫生部备案。

第五十三条 对涉及国家安全和秘密的国有资产处置，应当按照国家有关保密制度的规定，做好保密工作，防止失密和泄密。

第五十四条 各单位所办全资及国有控股企业的国有资产处置，按照《企业财务通则》（财政部令第41号）、《企业国有资本与财务管理暂行办法》（财企〔2001〕325号）、《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委财政部令第3号）等有关规定执行。

第五十五条 本办法自发布之日起执行。此前有关规定与本办法不一致的，以本办法为准。

第五十六条 本办法由卫生部负责解释。



附件：1.卫生部预算管理单位国有资产处置备案表和申请表.xls
http://www.moh.gov.cn/mohghcws/s10742/201303/bbd4f7a155a14cb684970dde314b2e53/files/cd06fef5a0c3475b8f2387b722db248e.xls

2.填表说明.doc
http://www.moh.gov.cn/mohghcws/s10742/201303/bbd4f7a155a14cb684970dde314b2e53/files/57cf772b43604f4f995f9ca69bcf3064.doc




从长城商标侵权案分析商标近似的判断

喜欢喝葡萄酒的人一定知道“长城”葡萄酒，“长城”有三家，都是中国粮油食品（集团）有限公司（简称中粮）的。由于“长城”在葡萄酒中的名气非常大，树大招风，各路“傍名牌”者纷至沓来，各色以长城为后缀的葡萄酒满天飞。中粮自然不能容忍这种商标侵权/或者不正当竞争的行为，在全国各地展开打击行为。又以侵犯商标权名义将北京嘉裕东方葡萄酒有限公司（简称嘉裕）等三家公司告上法庭，提出的赔偿金额为1亿元，创造商标侵权赔偿额之最。

这个案子的一审判定嘉裕使用的商标侵犯了中粮长城商标的商标权。这个案子因为要求赔偿的数额巨大而引起了广泛的关注，《知识产权报》曾经对我进行专访，本人不愿意有过多的评论，言多必失，要遭同行笑话的，看过相关诉讼材料，我觉得有一个问题比较有意思，拿出来与大家一起探讨：商标是否构成近似该如何判断。

《商标法》第五十二条规定：“……在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”这是法律规定的判断标准，并不是十分明确。从法律规定上看应该从两个层次来分析：1、判断的基础是同一种或者类似商品，2、判断的标准相同或者近似。

1、判断的基础

先来看判断的基础，只有在同一种或者类似商品上才能进行比较。什么是同一种商品，这个问题本人也不甚清楚。同样是“中华”商标，有中华汽车、中华香烟、中华牙膏等，汽车、香烟、牙膏当然大家不会认为是同一种商品，啤酒、葡萄酒、白酒有很多认为是同一种商品。

商标注册讲究的是分类，这个分类是国际通行的分类标准。总共45大类，大类中又有分为若干小类，小类中又包含若干种商品，区区45类商品的商标分类表却是厚厚的一本书，同一种商品是什么？在同一个大类中？还是在同一大类同一小类中才是同一种商品？民间最少有两种看法，第一种看法将同一种商品直接细化到具体的物品，比如杯子，有人认为同样是喝水的杯子，但是玻璃做和陶土做的就不是同一种商品；另一种看法是按大的种类来分，比如认为白酒、啤酒、葡萄酒都是酒，是同一种商品，但是啤酒和葡萄酒按通行的商标分类却不在一个大类中。

法律对同一种商品是如何界定的呢？本人检索了很多法规，仍然没有找到答案，自然不敢胡乱讲。本人以前一直认为同一种商品应该是指按商标分类同在一个大类中的商品。“同一种商品怎么和同一大类商品是一回事？”已经有无数人这样反驳我，我无法说服这些客户，现在弄得自己都迷惑了，我期待法律有明确的界定。什么是同一种商品都没有搞清楚，那么什么是类似商品更是无法弄清楚。

在本案中说的都是葡萄酒，因为已经细化到具体的物品，所以大家都认为中粮的长城葡萄酒和嘉裕的葡萄酒是同一种商品，大家并没有关注到判断的基础这个问题。但还是要借这个案子，把这个问题提出来，希望引起相关机构的重视，做明确的界定。

2、判断的标准

即使有了判断的基础，是不是相同或近似又有如何判断呢？相同是很好判断的，相似的标准是什么？怎样才构成相似？判断是由人去判断的，那么一定会带有个人的主观色彩，也就是说同样的两种商品摆在一起，是不是构成相似，不同的人去判断就会有不同的结果。那么这里又可以引申出两个问题来：1、判断的标准是什么？2、由有什么人来判断。

（1）判断的标准是什么？
这个也没有法律明确规定，将这个难题留给了实际工作者。实际工作者的工作原则应该是“以事实为依据，以法律为准绳”，还是不能脱离法律，那么我们就从其他法律规定中去寻找相关规定。

《商标法实施细则》第五十条：“……（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；”大凡使用与有著名商标相同或近似商标的目的就是让消费者混淆、误认为就是著名商标的产品而购买，这是一种搭便车、傍名牌行为。那么相似我们是不是以这个为标准：商标是不是近似，要看是不是使消费者产生误认。

（2）由什么人来判断
本人在判决书注意到：“中粮曾经于2001年向国家工商局公平交易局投诉嘉裕长城仿冒其长城葡萄酒”，这个仿冒我们只能认为是商标或者商标标示的仿冒。江西省工商局经过调查认为不构成仿冒，国家工商局对江西省工商局的调查结果没有异议。也就是说工商局不认为这两者的商标构成相似。中粮将嘉裕起诉到北京高院，北京高院判决商标构成侵权，即认为这两者的商标构成近似。工商局和法院各有自己的判断，他们的判断截然相反。

在司法实践中有时法院还会让一些有资质的评估机构来判断，并以他们的判断作为判决的依据。本人曾经和评估机构联系过。评估的结果本来让人疑惑，前一阵闹得很厉害的女教师裸死案先后几份鉴定，各自矛盾。在人命关天的刑事案件中，评估机构做假的报道也不少。由于我国评估机构的机制不健全，这使我们有理由相信评估机构的结果也是不可以信赖的。

行政机关、司法机关、中立的评估机构，到底应该由那家机构来进行判断？那家判断的结果最为有效？本人认为法院是最不能轻易做判断的，因为司法救济是最后的救济途径，法院做了判断，如果错了基本没有其他途径可以挽回这个错误。

到底该由什么人来判断呢？本人到是有个想法，既然使用与著名商标相似商标的目的是使消费者误认，摆在商场里，是不是近似是由消费者本人来判断的，产生误认后，最终的受害人是消费者，那么为什么不可以由消费者来判断呢？



作者：王瑜，知识产权律师，电话：010-51662214，
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