身份制约土地承包经营权的法律特征
　　民法基本理论认为，财产权是可以与权利人的人格、身份相分离并具有财产价值的权利传统的大陆物权法将用益物权视为非所有人利用所有人的物的独立权利，一般不与用益物权人的特定身份相联系。但在中国的法律上，作为用益物权的土地承包经营权，在权利取得、权利行使和权利消灭等方面，都与主体的特定身份——农村集体经济组织的成员身份密切关联。身份制约构成了土地承包经营权的鲜明特征。
　　第一，具有特定农村集体经济组织的成员身份，是权利人创设取得土地承包经营权的前提。家庭承包是按照国家有关农村土地承包的政策和地方人民政府的有关规定统一进行的承包，是集体经济组织人人有份的承包。《农村土地承包法》第5条规定，“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体组织发包的农村土地”；第15条规定，“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。可见，现行法律上，只有本集体经济组织内部的成员或者农户才有资格通过家庭承包经营本集体所有或者使用的土地，并设定取得土地承包经营权；而且，只要具有了本集体经济组织成员身份，就有权请求承包本集体经济组织发包的土地。发包方有义务保障本集体内部成员在承包地的取得上人人有份、人人平等。在这里，法律不问成员的性别、年龄和职业，也不问成员是否具备经营农业的能力，成员身份成为创设取得土地承包经营权的决定性条件。
第二，在土地承包经营权的流转上，法律努力将流转闭合在同一农村集体经济组织内部的农户和成员之间。法律允许或者鼓励本集体经济组织内部的流转，但严格限制或者禁止土地承包经营权与权利人的分离。按照《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定，互换和转包都是只适用于同一集体经济组织内部的承包方之间流转土地承包经营权的形式。法律规定转让必须获得发包方的许可，法律禁止土地承包经营权的抵押，并且将土地承包经营权的入股限定于农户之间的农业合作生产。法律还赋予了本集体经济组织成员在同等条件下的对他人流转土地承包经营权享有优先权。这种优先权，不同于传统民法中的优先权，是一种新型的具有中国特色的优先权。理论上认为，本集体经济组织成员享有的这种流转优先权，是由承包地的集体所有的性质决定的，目的在于照顾本集体经济组织成员的利益，主要是“为了保护本集体经济组织成员的土地权利”。
　　第三，在土地承包经营权的消灭上，具有本集体经济组织成员身份或者说隶属于本集体经济组织，是农户取得的承包地在承包期内不被集体收回的前提条件。《农村土地承包法》第26条第3款明确规定，“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。在这里，法律将发包方有权收回承包地的条件确定在承包方的身份上。承包方保有特定的身份，即承包方仍属于本集体经济组织内部的农户，则在承包期内就可一直享有土地承包经营权，反之，承包方如果迁入设区的市并转为非农户口，则丧失土地承包经营权。
上述分析表明，在权利创设、权利行使和权利享有等方面，土地承包经营权都具有浓厚的身份色彩，土地承包经营权也因此成为一项极富中国特色的土地用益物权制度。性质上属于财产权的土地承包经营权，却要受到主体的农村集体经济组织成员身份的极大制约，这不仅模糊了土地承包经营权的财产权属性，也在很大程度上消解了其作为用益物权所应具有的特性和功能。土地承包经营权的身份性与财产性之间的冲突，内生于现有的土地承包经营权制度之中，并会对权利的取得、行使等产生极为重要的影响。

北安市人民法院
刘亮


安徽省黄山市人民政府


黄山市人民政府公报（2004年第7号）
黄 山 市 人 民 政 府 令


第 27 号

　

《黄山市行政许可实施程序若干规定》已经2004年6月29日市政府第十八次常务会议通过，现予发布，自2004年7月1日起施行。



市长 李宏鸣
二○○四年六月二十九日

　

黄山市行政许可实施程序若干规定

第一条 为了规范行政许可机关（以下简称许可机关）实施行政许可程序，提高实施行政许可的效率，根据行政许可法的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本市许可机关办理行政许可事项，应当遵守本规定。
第三条 县级以上人民政府设立政务服务中心或者行政服务中心（以下统称政务中心）的，许可机关应当在政务中心设立服务窗口，统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。
第四条 许可机关收到行政许可申请材料后，对申请事项属于本许可机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式的，应当在5日内予以受理；对申请事项不属于本许可机关职权范围的，应当当场作出不予受理的决定，并告知申请人向有关许可机关申请；对申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场一次性告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。
许可机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本许可机关专用印章和注明日期的书面凭证。
第五条 申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，许可机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定；不能够当场作出行政许可决定的，应当在法定期限内或者许可机关承诺的期限内作出行政许可决定。许可机关在承诺的期限内提前作出行政许可决定的，应当立即通知申请人。
许可机关承诺的期限不得超过20日。20日内不能作出决定的，经本许可机关负责人批准，可以延长10日，并将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。
第六条 依法作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，许可机关在送达准予行政许可决定的同时，应当在10日内向被许可人颁发加盖本许可机关印章的行政许可证件。
依法作出不予行政许可决定的，许可机关应当向申请人送达不予行政许可的书面决定。书面决定应当载明不予许可的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第七条 行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，经本级人民政府授权，由政务中心组织有关部门联合办理，并确定一个主办部门统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。
第八条 联合办理行政许可的，主办部门应当在收到行政许可申请材料的当日，组织有关部门对申请材料是否齐全以及是否符合法定形式进行审查，作出受理或者不予受理行政许可的书面决定，并出具加盖主办部门和有关部门专用印章及注明日期的书面凭证。
依法受理行政许可申请的，主办部门应当在受理行政许可申请当日，组织有关部门对申请人的申请是否符合法定条件进行审查，并在法定期限内或者许可机关承诺的期限内作出行政许可决定。许可机关在承诺的期限内提前作出行政许可决定的，应当立即通知申请人。
许可机关承诺的期限不得超过45日。45日内不能作出决定的，由主办部门提出延长期限的意见，经本级人民政府负责人批准，延长15日。主办部门应当将延长期限的理由告知申请人。
第九条 联合办理行政许可的许可机关依法作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，主办部门在统一送达准予行政许可决定的同时，应当在10日内向被许可人颁发加盖本许可机关和有关许可机关印章的行政许可证件。
依法作出不予行政许可决定的，主办部门应当向申请人统一送达不予行政许可的书面决定。书面决定应当载明不予许可的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十条 许可机关实施行政许可，依照法律、行政法规的规定收取费用的，由本级人民政府财政部门按照《安徽省行政事业性收费收缴分离暂行规定》的要求，指定金融机构统一收取。
第十一条 许可机关违反本规定，有下列情形之一的，由其上级许可机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
（一）未通过设在政务中心的服务窗口统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定的；
（二）未在5日内一次性告知申请人需要补正的全部内容的；
（三）未在法定期限或承诺的期限内作出行政许可决定的；
（四）未通过本级人民政府财政部门指定的金融机构统一收取费用的；
（五）违反本规定的其他行为。
第十二条 经本级人民政府批准，许可机关未在政务中心设立服务窗口的，许可机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定，具体程序参照本规定执行。
第十三条 本规定由市人民政府法制办公室负责解释。
第十四条 本规定自2004年7月1日起施行。