行 政 合 同 问 题 初 探
——从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用




作者：肖婧、艾阳


行 政 合 同 问 题 初 探
——从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用

行政合同是现代行政法上较为新型且重要的一种行政管理手段。它引进了公民参与国家行政的新途径，通过行政合同，普通公民可以以积极的权利方式而不仅仅是负担义务直接参与实施行政职能特别是经济职能；行政合同的广泛使用，将会减低行政机关对个人进行单方命令的行政安排，以协商的方式提出要求和义务，便于公民理解，容易造成接受和赞同，从而减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性，有利于化解矛盾，创造和谐社会。
行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对方就有关事项通过协商一致的方式所达成的协议。
行政合同它是公法和私法相互渗透，公法精神和契约自由的结合，它既不同于一般的具体行政行为，更不同于民事合同，在性质上、法律适用上、调整原则上出现与民事合同、一般具体行政行为不同的特征，它同时具备行政性和合同性的两大特点。
区别于民事合同，行政合同的行政性体现在以下几个方面：
首先，从签约主体上看，一方当事人必定是国家行政主体。
其次，签订行政合同以行使行政职权、履行行政职责为目的。
第三，行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。如前所述，行政主体与相对人签订合同的目的是为了行使其行政职权，而此目的也是通过双方履行合同来实现。在行政合同中约定的内容，从本质上说是属于行政主体管理社会事务的范畴，从其内容上看，仍不能摆脱公法的性质。
第四，行政合同中，行政主体一方拥有行政优益权。一般而言，民事合同的双方当事人的法律地位是平等的而权利义务关系是对等的，双方之间没有隶属关系。而在行政合同中，由于行政合同是以实现行政管理为目的而订立的，故行政主体在行政合同中不仅是合同的一方当事人，还具有行政管理者的身份。作为管理者，行政主体拥有行政优益权，例如行政机关享有监督合同履行的权力，对履行过程中相对人违反合同的行为进行纠正；在一定条件下，对相对人的严重违反合同的行为还可以依据法律赋予的权利对相对人行使制裁权。
区分一般的具体行政行为，行政合同的合同性体现在：
首先，行政合同是一个双方行为，它是双方当事人意思表示一致的协议。这是行政合同区别于其他行政行为的最明显的特征。一般的行政行为只需行政主体一方做出决定就可形成，而行政合同则不然，它具有一般合同的基本属性，即合同必须由双方当事人达成合意方可成立。
其次，行政合同需要双方协商，并达成一致。行政相对人一方对于合同是否订立、合同内容拥有一定的选择权。这也是契约自由原则在行政合同中的体现。
第三，它是一种非强制性的行政行为，即行政合同的内容具有可妥协性。不同于一般的行政行为，以国家的强制执行力为直接后盾。行政合同虽然要求行政主体和行政相对人都要按约定，履行合同的权利义务。由于行政合同是双方协商一致订立的，所以行政主体可以根据具体情况对行政相对一方做出一些让步。
行政合同案件的出现，是行政方式变化带来的必然后果。但是行政合同的双重属性却在法律适用上制造了相当大的麻烦，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则；另一方面，行政合同亦不同于单方强制性为特质的行政命令行政行为，故也不能完全适用行政诉讼规则。
由于法律制定的滞后性，我国目前没有对行政合同进行专门规定的行政法律法规。从我国目前对行政合同案件的审理现状来看，笔者以为存在以下难点：1、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同能否纳入行政诉讼不明确；2、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否适用《中华人民共和国合同法》的规定不明确。3、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同中作为行政机关一方的当事人，其依法行政如何保护，即是否应当赋予行政机关一方当事人诉权问题不明确。4、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同之诉能否进行调解不明确5、面对法律对行政合同规定的缺失，被诉合同的性质确定，即行政合同与民事合同的区分标准不明确。
(一) 行政合同能否纳入行政诉讼受案范畴
1、行政合同纳入行政诉讼受案范围的理论基础
行政合同从特征上来说，具有双重属性，但从根本属性上来说，它并不是一个纯粹的民事行为，而是公法契约的一种，是一种非强制性的公法行为，以非强制性的自愿接受、自觉履行为原则。
这是因为，在行政合同的双重属性中，笔者以为，行政性是第一性，而合同性则是第二性。“行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系”。
(1)、虽然行政合同具有合同性，但“行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触”，这是行政行为合法性的要求。而行政合同产生的基础在于公法，特别是行政法律法规的设定，所以行政合同设定的是公法意义的上权利义务。
(2)、行政合同中行政相对人一方的私法权利受到行政机关公法权利的限制，外在表现为，行政机关一方拥有行政优益权。行政机关在行政合同上不可能享有一般合同法意义上的契约自由。例如，在缔结合同方面，行政机关受行政合同适用范围的限制，哪些行政事务可以采用行政行为方式处理，哪些事项可以采用合同方式进行，并不能由缔约的行政机关自主决定。
由于行政合同仅能约束合同双方当事人，所以行政合同本身为一具体行政行为。依据行政诉讼法相关司法解释，行政合同案属于行政诉讼受案范围。
2、行政合同纳入行政诉讼的现实需要
将行政合同纳入行政诉讼，这一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控，防止行政机关利用强权或滥用职权，侵害另一方当事人的合法权益。 这两点是民事诉讼所无法完成的。
3、相关案例的判决
1999年，龙岩市武平县熊某等16名委培生向法院诉请判令该县教育局履行委托代培合约案，法院最终判定该案所涉“委培代培合约”为行政合同，并受理了该案进行审理。
(二)、行政合同案件审理过程中，能否适用合同法的原则？
1、行政合同案适用合同法原则的法理分析
行政合同的双重属性决定了它的调整原则也是双重的，依法行政原则是行政机关所有公法行为的最高原则，对于行政合同中的行政当事人来说也不例外；契约自由是合同法的基本原则，行政合同也应遵从这一原则。即，行政合同同时需要遵从依法行政和契约自由两大原则。
正如行政合同其行政性为第一性一样，“在依法行政理念和符合行政目的性原则的支配下，契约自由在行政契约中的适用空间要受到一定的限制”,依法行政原则对契约自由原则的限制就体现在行政机关所拥有的行政优益权上。例，如果合同所规定的合同义务与行政机关正在或将要执行的公共管理义务发生矛盾，公共管理机关在履行契约义务时有合法的特权，例如可以不履行契约义务，可以单方面变更或者终止契约等。
2、行政合同案适用合同法原则审理的现实需要
契约自由原则，体现在行政合同上，表现为行政相对人一方拥有签约的选择权，行政机关不得加以强迫或干涉；行政相对人一方对行政合同内容具有一定的决定权。那么，如何认定行政机关的行为是否侵犯行政相对人的签约自由权和内容决定权呢？在没有相关行政合同法规定的情况下，适用《中华人民共和国合同法》的相关原则成为法院行政审判的必要选择。
具体审查时，首先依据法律、法规和参照规章及其他规范性文件对行政合同的合法性进行审查，在合同合法的前提下以合同的约定作为审查双方行为的补充依据，这样既防止“贩卖高权”之行为的发生，保证“契约不能限制行政主体法定的自由裁量权”原则的实现，同时保护合同相对人的利益。从而起到行政诉讼法的“解决权利纠纷，监督和维护国家行政职权依法行使”的作用。
（三）、面对法律对行政合同规定的缺失，行政合同中作为行政机关一方的当事人，其依法行政如何保护，即是否应当赋予行政机关一方当事人诉权问题不明确。
1、赋予行政机关诉权的法理分析
行政机关在合同中具有行政主体与合同当事人的双重身份，且行政合同不同一般具体行政行为，具备双向性的特点。从民事诉讼法角度来看，行政机关理应拥有诉权。
而现行行政诉讼法，没有规定行政主体一方可以提起诉讼程序，而是从保障相对人权益出发，出于平衡权力的目的，设定了单向性结构，即只由行政相对一方提起行政诉讼。在这种框架中，除了出于公共利益必需以外的契约履行中的问题，行政机关不能以自己的单方意志强加于相对一方。 这就要求突破现行诉讼框架，赋予行政机关相应的诉权。
辽宁省大连市人民政府


大连市人民政府关于印发《大连市医疗机构药剂管理办法》的通知

大政发〔2003〕79号



各区、市、县人民政府，市政府各委办局、各直属机构：

现将《大连市医疗机构药剂管理办法》印发给你们，请遵照执行。



大连市人民政府

二○○三年八月十七日





大连市医疗机构药剂管理办法



第一条 为加强医疗机构药剂管理，保证就医人员用药质量，根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》及有关规定，制定本办法。

第二条 大连市行政区域内的各级各类医疗机构（含驻军、武警部队对社会开放的医疗机构），均应遵守本办法。

第三条 大连市药品监督管理局负责本行政区域内医疗机构的药剂管理工作。

第四条 医疗机构应符合下列规定：

（一）根据国家规定设立药事管理机构或指定人员负责本单位的药事管理。

（二）主管药剂工作的负责人，应具备相应的法律和药学专业知识；药剂和药剂质量管理、检验、调剂和临床药学等岗位负责人应具备相应的药学技术职称或资格；其他从事药剂工作的人员，应经药品监督管理和卫生行政部门组织的有关法律和药品专业知识培训考试合格。

（三）建立健全药品采购、验收、保管、调剂、不合格药品处理、不良反应报告、岗位责任等各项工作制度。

第五条 医疗机构应建立直接接触药品人员健康档案，每年对其进行一次体检。患有传染病、化脓性或渗出性皮肤病的人员，不得从事直接接触药品的工作。

第六条 医疗机构采购药品实行集中管理，由药剂科、室制定药品采购计划并负责采购。

第七条〓〖HT〗医疗机构采购药品，应确定供货单位的法定资格及质量信誉，审核药品的合法性和质量情况，审验销售人员的资格证件，并建立包括供货单位许可证、营业执照、居民身份证、空白发票的复印件和销售人员的法定代表人委托书等资料的药品采购档案。

第八条 医疗机构购进药品，要逐项记录药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、供货单位、验收结论、购货数量及价格、日期并经验收人签字。

药品购进记录应保存至药品有效期后一年。

第九条 医疗机构购进药品的验收人（麻醉、精神、毒性药品和贵细中药须两人以上），须对购进的药品逐批验收，认真查验药品外观、包装、标签和说明书，对验收结果进行记录；

进口药品还应查验加盖供货单位印章的口岸药检所检验报告复印件。药品验收合格的，交由

药品保管人员登记签收后入库储存。

购进药品可根据需要抽样送检验机构检验。

第十条 医疗机构发现假劣、质量可疑及不合格药品的，应立即封存、做好记录，按药品管理有关规定处理。

第十一条 医疗机构不得从无《药品生产许可证》或《药品经营许可证》的单位和个人处采购药品，以及采购超范围生产、经营的药品和医疗机构配制的制剂。

第十二条 医疗机构应有与其规模相适应的、具有防潮、防虫、防鼠、防污染等设施的专用药品仓库，并做好库房温、湿度监测和管理。易燃易爆药品应采取安全措施另设库房保管。

第十三条 在库药品要分类设区摆放，设立明显标识。对需低温、防冻、避光保存的药品、特殊药品以及中药材和饮片应按国家有关规定保管。

第十四条 库存药品应定期进行养护和检查，并做好记录。发现质量问题，按异常产品处理制度办理。

药品出库必须进行质量复核，先进先出，近效期的先出。

第十五条 医疗机构的药品调剂室应位置适当、采光良好、设施齐全，并划分为药品储备、分装、调配、发药等区域。药品要按品种分类，摆放整齐。

第十六条 药剂人员收方、调剂、发药时要核对患者姓名、性别、年龄、药品名称、规格、

用法、用量等，发现处方中有缺项、配伍禁忌、医生未签章等情形，应要求处方医生更正后

方可调配发药。发药时应向患者说明用法、用量及注意事项。

第十七条 分装药品应在洁净区域或净化装置和超净工作台进行，并采取灭菌消毒措施。分装药品应有记录，记载分装日期、数量、人员和药品有效期。分装后的药品应在包装上标明药品名称、规格、用法、用量、有效期。

第十八条 医疗机构应逐步开展临床药学工作，进行临床用药调查，了解药品使用情况及不良反应。发现不良反应应填写《药品不良反应报告表》，在规定的时限内上报当地药品监督

管理部门。

第十九条 个人设置的门诊部、诊所等配备常用、急救药品，应执行省药品监督管理部门的规定。

第二十条 医疗机构设立制剂室和配制制剂，应取得省药品监督管理部门核发的《医疗机构制剂许可证》和制剂批准文号，并凭医师处方在本单位使用；需在医疗机构之间调剂使用的，应经省药品监督管理部门批准。

医疗机构配制的制剂不得在市场上销售。

第二十一条 医疗机构购进和使用麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、戒毒药品、属于药品的易制毒化学前体以及治疗性功能障碍药品，应严格执行国家有关规定。

第二十二条 违反本办法的，由药品监督管理部门依法处理。

第二十三条 本办法由大连市药品监督管理局负责解释。

第二十四条 本办法自2003年9月1日起施行。