湖南省人口和计划生育委员会


湖南省人口计生委关于印发《湖南省计划生育行政执法公务回避暂行办法》、《收取（退还）终止妊娠保证金和征收社会抚养费程序》、《再生育证审批、延期程序》和相关法律文书的通知



湘人口发〔２００８〕８号
各市州、县市区人口计生委（局）：
　　２００７年９月２９日，省十届人大常委会第二十九次会议审议通过了《关于修改〈湖南省人口与计划生育条例〉的决定》，自公布之日起施行。为全面贯彻实施新修改的《湖南省人口与计划生育条例》，规范计划生育行政执法行为，特制定《湖南省计划生育行政执法公务回避暂行办法》，修改了《收取（退还）终止妊娠保证金和征收社会抚养费程序》和《再生育证审批、延期程序》，修订了相关法律文书。现印发给你们，请遵照执行，并予以公开。


湖南省人口和计划生育委员会
二○○八年五月八日


湖南省计划生育行政执法公务回避暂行办法


　　第一条　为保证计划生育工作人员依法执行公务，促进人口计生系统的廉政建设，维护执法公正，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《湖南省人口与计划生育条例》及《应用解释》和其他有关法律法规，制定本办法。
　　第二条　计划生育工作人员有下列亲属关系之一的，在进行收取终止妊娠保证金、征收社会抚养费、行政处罚、行政审批等公务活动时必须按规定实行回避：
　　（一）本人及配偶；
　　（二）直系血亲关系；
　　（三）三代以内旁系血亲关系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂弟兄姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；
　　（四）近姻亲关系，包括配偶的兄弟姐妹及其子女等。
　　第三条　计划生育工作人员在公务活动中，涉及本人或与本人有本办法第二条所列亲属关系人员的利害关系时，必须回避，不得参加调查、讨论、审核、决定，也不得以任何形式施加影响。
　　第四条　计划生育工作人员从事公务活动，具有下列情形之一的，应当自行回避。当事人及其法定代理人也有权要求其回避：
　　（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
　　（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
　　（三）担任过本案证人的；
　　（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。
　　第五条　计划生育工作人员在公务活动中，接受当事人或其代理人请客送礼的，当事人及其法定代理人有权要求回避。
　　第六条　计划生育工作人员在公务活动中的回避，按照以下程序进行：
　　（一）计划生育工作人员自行申请回避的，可以书面或者口头向所属的人口计生部门提出回避申请，并说明理由；乡级计划生育工作人员自行申请回避的，可以书面或者口头向所在地的乡镇人民政府或街道办事处提出回避申请，并说明理由；当事人及其法定代理人要求计划生育工作人员回避的，应当向该工作人员所在单位提出书面或者口头申请，并说明理由，根据本办法第五条规定提出回避的，应当提供有关证明材料。
　　（二）计划生育工作人员所在单位的纪检监察部门对回避申请进行审查，调查核实有关情况，提出是否回避的意见。
　　（三）计划生育工作人员所在单位主要负责人或分管负责人作出是否同意回避的决定；分管负责人的回避，由主要负责人作出决定，主要负责人的回避由上一级人口计生部门决定。
　　有关人员口头提出回避申请的，受理机关应当记录在案。
　　应当回避的工作人员，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有要求其回避的，主要负责人或分管负责人应当决定其回避。
　　第七条　对县级人口计生部门作出驳回回避申请的决定，当事人及其法定代理人不服的，可以自收到驳回回避申请决定五日内，向上一级人口计生部门申请复议。
　　人口计生部门对当事人及其法定代理人的复议申请，应当在三日内作出复议决定，并书面通知申请人。
　　第八条　计划生育工作人员自行申请回避或者被申请回避，在作出决定前，应当暂停参与案件的办理；但是，对违法妊娠、违法生育等违法行为进行调查或者补充调查的工作人员，在回避决定作出前不能停止对案件的调查。
　　第九条　因符合本办法第四条或者第五条规定的情形之一而决定回避的工作人员，在回避决定作出前所取得的证据是否有效，由主要负责人或分管负责人根据案件的具体情况决定。
　　第十条　计划生育工作人员在公务活动中具有以下情形的，视情节予以批评教育、组织调整或者给予相应的纪律处分：
　　（一）明知具有本办法第四条或者第五条规定的情形，故意不依法自行申请回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的；
　　（二）拒不服从回避决定的。
　　第十一条　当事人及其法定代理人或者其他知情人认为计划生育工作人员有违反法律、法规有关回避规定行为的，可以向上一级人口计生部门举报。受理举报的部门应当及时处理，并将有关意见反馈举报人。
　　第十二条　本规定所称计划生育工作人员，是指省、市、县、乡人口计生部门的行政工作人员和参与公务活动的技术人员。
　　第十三条　县级以上人口计生部门的纪检监察室负责回避工作的监督检查。
　　第十四条　本办法自公布之日起施行。


收取（退还）终止妊娠保证金程序


　　一、收取终止妊娠保证金程序
　　（一）立案调查
　　乡镇人民政府或者街道办事处接到群众举报，或者在工作中发现不符合法定生育条件怀孕的，应当立案。对于群众举报的案件，应当派出２名以上具有行政执法资格的工作人员进行调查核实。
　　（二）责令限期终止妊娠，按下列情况确定收取终止妊娠保证金的具体数额（以下标准供各地参考）
　　１．对符合法定结婚条件，未办理结婚证怀孕的，动员其在生育前补办结婚证。对拒绝办理结婚证的，责令限期终止妊娠，可以收取２０００元的终止妊娠保证金。
　　２．对不足法定婚龄怀孕的，责令限期终止妊娠，可以收取３０００元以上，５０００元以下的终止妊娠保证金。
　　３．对不符合法定再生育条件怀孕的，责令限期终止妊娠，根据怀孕孩次，可以收取５０００元以上，１００００元以下的终止妊娠保证金。
　　４．对重婚或者与配偶之外的人同居怀孕的，责令限期终止妊娠，可以收取８０００元以上１００００元以下的终止妊娠保证金。
　　（三）审批
　　１．拟收取５０００元以下终止妊娠保证金的，由案件经办人提出建议，由乡镇人民政府或者街道办事处分管领导召集计生办工作人员集体研究决定（有会议记录）。
　　２．拟收取５０００元以上终止妊娠保证金的，由案件经办人提出建议，由乡镇人民政府或者街道办事处主要负责人召集相关人员集体研究决定（有会议记录），并填写《收取终止妊娠保证金审批表》报县级人口计生部门备案。
　　（四）作出收取决定
　　以乡镇人民政府或者街道办事处的名义制作并送达《收取终止妊娠保证金决定书》。
　　（五）执行
　　向不符合法定生育条件怀孕的夫妻收取终止妊娠保证金，开具《湖南省非税收入一般缴款书》，同时填开《湖南省非税收入缴款通知单》（计划生育专用），在规定时间内上缴县级非税收入汇缴结算帐户。
　　二、退还终止妊娠保证金程序
　　（一）申请
　　收取终止妊娠保证金后，当事人终止妊娠的，乡镇人民政府或者街道办事处计生办应当及时报告县级人口计生部门，并向县级非税收入管理部门书面申请办理终止妊娠保证金退付手续。
　　（二）退款
　　１．当事人在银行开设个人帐户（存折）的，由县级非税收入管理部门将终止妊娠保证金及时如数划入当事人个人帐户；
　　２．当事人没有在银行开户的，由县级非税收入管理部门负责办理终止妊娠保证金退付手续，委托乡镇人民政府或者街道办事处计生办在１５日内退还当事人。乡镇人民政府或者街道办事处应将当事人出具的退还终止妊娠保证金收据收入该案卷宗。


征收社会抚养费的标准和程序


　　一、征收社会抚养费标准
　　根据违法生育或者非法收养的性质、情节和收入取证情况，确定下列社会抚养费征收标准：
　　１．符合再生育一个子女的条件，未取得生育证生育的，按照上年度总收入的百分之三十征收。征收社会抚养费后补办生育证。
　　２．符合法定结婚条件，未办理结婚证生育的，按照上年度总收入的二倍征收。
　　３．不足法定婚龄生育第一子女的，按照上年度总收入的三倍征收。
　　４．符合法定收养子女条件，但没有办理收养证的，动员其依法办理收养证，拒绝办理的，按照上年度总收入的二倍征收。
　　５．不符合法定收养子女条件收养子女的，按照上年度总收入的三倍征收。
　　６．违法多生育一个子女的，按照上年度总收入的二至三倍征收。有下列严重情节违法多生育一个子女的人，按较高的倍数征收：
　　（１）实际收入明显高于当地人均收入，但无法核实其具体收入的，按照人均收入的四至六倍征收；
　　（２）违法多生育子女后没有及时报告，超过一年的，按照总收入的三至四倍征收；其中超过三年未主动报告或者经举报查实的，按总收入的五至六倍征收；
　　（３）所在村民委员会的土地被纳入征地规划后，违法多生育的，按照总收入的四至六倍征收；
　　（４）在违法生育前后藏匿、转移财产的，按照总收入的四至六倍征收；
　　（５）拒不缴纳终止妊娠保证金，又拒不终止妊娠导致违法生育的，按照总收入的四至六倍征收；
　　（６）重婚生育或者与配偶之外的人生育的，按照六至八倍征收；
　　（７）违法多生育一个子女有其他严重情节的，在二至六倍标准内酌情决定计征倍数。
　　县级人民政府可以结合本地实际，根据以上规定制定社会抚养费征收的具体标准。
　　７．违法多生育一个子女或非法收养一个子女后，再继续违法多生育或多收养的，每再多生育或再收养一个子女，按违法多生育一个子女的征收标准依次增加三倍征收。
　　二、社会抚养费征收程序
　　县级人口计生部门或委托乡镇人民政府、街道办事处对违法生育（含非婚生育，下同）、非法收养的当事人按下列程序征收社会抚养费：
　　（一）立案
　　经群众举报或人口计生部门发现违法生育或非法收养的，应当即刻立案，填写立案报告。主管领导审批并指定２个以上具有行政执法资格的工作人员进行调查。
　　（二）调查取证
　　１．调查人员对被调查人的违法生育或非法收养事实进行调查取证，形成证据链，确认违法生育或非法收养事实。对取得一定证据证明当事人违法生育，但当事人拒不承认的，经县级人口计生部门集体研究同意，可书面责令当事人在限期内作出亲子鉴定。
　　２．确定被调查人违法生育或非法收养的事实后，对其双方上年度收入进行调查取证。
　　（三）提出征收标准建议
　　填写《征收社会抚养费审批表》，提出征收标准的建议。县级人口计生部门委托乡镇人民政府或者街道办事处征收社会抚养费的，乡镇人民政府或者街道办事处应当由分管领导牵头，与计生办工作人员集体研究，提出建议征收倍数，报县级人口计生部门决定。没有委托的，由案件承办人员提出建议。
　　（四）审批
　　县级人口计生部门成立“社会抚养费征收标准审批领导小组”，主要负责人任组长，分管政法工作的领导和纪检组长任副组长，政策法规股长和工作人员为组员。
　　拟按照２至３倍标准征收社会抚养费的，由县级人口计生部门分管领导审核，报主要负责人同意后，在《征收社会抚养费审批表》上签署意见、签名并加盖人口计生部门印章；拟按照４倍以上标准征收社会抚养费的，由“社会抚养费征收标准审批领导小组”集体研究决定后（有会议记录），组长在《征收社会抚养费审批表》上签署意见、签名并加盖人口计生部门印章。
　　（五）备案
　　按４倍以上标准征收社会抚养费的，《征收社会抚养费审批表》复印件报市级人口计生部门备案，具体由政策法规机构受理。市级人口计生部门应当对县级人口计生部门作出的征收决定的合法性和合理性进行审查，认为征收决定违反有关规定或者畸轻畸重的，应当责令县级人口计生部门重新作出征收决定。
　　（六）制作《征收社会抚养费告知书》并送达
　　已审批确认社会抚养费征收标准后，县级人口计生部门制作《征收社会抚养费告知书》和送达回执单，委托乡镇人民政府、街道办事处计生办工作人员送达。
　　（七）制作《征收社会抚养费决定书》并送达
　　１．三个工作日内当事人未提出申辩、陈述或要求听证的，县级人口计生部门制作《征收社会抚养费决定书》和送达回执单，委托乡镇人民政府或者街道办事处计生办工作人员送达。
　　２．当事人在三个工作日内提出申辩、陈述或要求听证的，应当根据审批权限，由乡镇人民政府或者街道办事处计生办将陈述、申辩情况记录在案，报告县级人口计生部门；当事人要求听证的，报告县级人口计生部门，由县级人口计生部门依法组织听证，听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。县级人口计生部门根据听取当事人陈述、申辩和听证结论，决定是否征收社会抚养费和是否变更征收金额，决定征收的，制作《征收社会抚养费决定书》和送达回执单，委托乡镇人民政府、街道办事处计生办工作人员送达。
　　３．当事人确有困难，不能一次性缴纳社会抚养费的，在接到《征收社会抚养费决定书》三十日内，向乡镇人民政府、街道办事处计生办提出要求分期缴纳的书面申请。乡镇人民政府、街道办事处计生办调查核实后报送县级人口计生部门审查（由政策法规机构受理），符合分期缴纳条件的，县级计生部门制作《分期缴纳社会抚养费决定书》，不符合分期缴纳条件的，制作《不同意分期缴纳社会抚养费决定书》，委托乡镇人民政府、街道办事处计生办工作人员送达。
　　（八）执行
　　１．在规定时间内收缴社会抚养费，开具《湖南省非税收入一般缴款书》，并附《湖南省非税收入缴款通知单（计划生育专用）》。
　　２．当事人收到征收决定书后，六十天内不申请行政复议，两个月内不提起行政诉讼又拒不缴纳的，自起诉期限届满之日起一百八十天内申请人民法院强制执行。
　　（九）结案
　　已足额缴纳了社会抚养费的，填写《计划生育行政执法结案书》，案卷整理归档。没有足额缴纳社会抚养费即结案的，结案无效。
　　（十）公开
　　被征收当事人违法生育和非法收养情况、应征收社会抚养费标准及金额、已征收到位情况等，要在所在村（居）委会或单位予以公开。


《再生育证》审批、延期程序


　　一、申请
　　１．已婚育龄夫妻认为符合《湖南省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）第十五条、第十六条、第十七条规定的再生育条件之一，要求再生育的，应当在怀孕前向女方所在单位（无单位的到户籍所在村或居委会）领取《再生育审批表》，女方无单位又无本地户籍因婚嫁居住男方的，向男方所在单位（无单位的到户籍所在村或居委会）领取《再生育审批表》，计划生育专干应向其宣传《条例》有关规定，说明填写方法。
　　２、夫妻双方按要求填写审批表，并请双方所在单位，无单位的在村（居）委会签署意见。签署意见的内容：证明申请人的身份是农村居民还是城镇居民、申请人婚育情况和女方生育一孩后的孕检情况（女方属初育的，证明婚后孕检情况），夫妻所在单位或村（居）委会分属两个县级行政区域的，还需配偶所在地的乡镇人民政府、街道办事处计生办签署意见并盖章后，再向女方工作单位所在地或户口所在地（婚入地）的乡镇人民政府、街道办事处（以下简称初审机构）提交下列申请材料：
　　（１）按要求签署了意见的《再生育审批表》；
　　（２）结婚证（属再婚的还需提供离婚证及离婚协议书或离婚判决书、调解书）原件及复印件；
　　（３）户口簿、夫妻双方居民身份证原件及其复印件，免冠近照各２张；
　　（４）符合再生育条件的其它证明材料。如农村居民，需提供申请人或父母承包责任田的证明、确定农村居民身份的时间；如第一孩（胎）为残疾需提供市级病残儿鉴定书和染色体检测结果等。
　　除上述材料之外，初审机构不得要求申请人提交与申请事项无关的其他材料。复印件经审查与原件无异后，将原件退还申请人，并在复印件上加盖“经审查与原件无异”条形印章，核对人签名。申请人应当如实提供申请材料，反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责。
　　二、受理
　　初审机构接到申请材料后，应当根据下列情形分别作出处理：
　　１．申请依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的书面决定，并告知申请人向有管辖权的行政机关提交申请；
　　２．申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；
　　３．申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；
　　４．申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理申请，并给申请人出具受理再生育申请决定书。
　　三、审查
　　１．初审机构应当自决定受理申请之日起１５日内，指派２名以上工作人员调查核实申请人的婚育状况，在审批表内签署意见，加盖乡镇人民政府或者街道办事处专用章，将全部材料报送县级人口计生部门（以下简称审批机关）。
　　２．审批机关收到上报材料１０日内，由本机关政法工作机构审核材料后提出审核意见，符合条件的通知双方所在单位村（居）委会张榜公示，在公示后５日内，未收到举报或异议反馈信息的上报审批小组。对群众提出异议的，经审批机关负责人批准，可延长１０日期限。并书面告知申请人需要延长许可期限及其理由，同时组织２名以上工作人员在５日内调查核实。
　　四、决定
　　经审批小组审定符合条件的，签署“同意发放再生育证”的意见，统计机构填写《再生育证》和《给符合法定生育条件夫妻的告知书》，委托乡镇人民政府或者街道办事处计生办送达给申请人。不符合条件的，说明其理由，作出《不准予行政许可决定书》，委托乡镇人民政府或者街道办事处计生办送达给申请人（应使用《行政许可文书送达回证》）。
　　五、公开
　　审批机关作出准予再生育的决定，应当予以公开，允许公民查阅。公民查阅在政策法规机构或者其他专门场所进行。
　　六、备案
　　批准副科级以上干部和计划生育工作人员再生育的，报市级人口计生部门统计机构备案；批准副处以上干部再生育的，报省人口计生部门统计机构备案。
　　七、有效期延续
　　《再生育证》有效期为一年（自然年度），被许可人在许可有效期内有下列原因之一未生育，需要办理延期手续的，应当在当年的１２月１日前向签发再生育证的行政机关提出申请，填写《〈再生育证〉有效期延续审批表》，并提交相关的证明材料：
　　１．符合法定生育条件妊娠１４周以上的妇女，属医学需要作性别选择终止妊娠，经省卫生行政部门批准的产前诊断中心出具的《湖南省医学需要鉴定胎儿性别意见书》后已引产的，提交《湖南省医学需要鉴定胎儿性别意见书》和引产证明；
　　２．胎儿患有严重遗传性疾病或严重缺陷，经省、市妇幼保健机构出具的《湖南省产前诊断证明书》后已引产的，提交《湖南省产前诊断证明书》和引产证明；
　　３．孕妇患有严重疾病，继续妊娠将危及孕妇生命安全，县以上医疗保健机构出具《疾病诊断证明》后已引产的，提交《疾病诊断证明》和引产证明；
　　４．因突发事件、意外伤害等特殊情况可能危及孕妇生命安全，经２名以上医师确认并签字后引产的，提供医师签字证明和引产证明；
　　５．死胎提交病历和Ｂ超单；
　　６．新生儿死亡证明：医院内死亡的，提交医院出具的死亡证；医院外死亡的应在４８小时内报告乡镇人民政府或者街道办事处计生办核实属正常死亡的，提交乡镇人民政府或者街道办事处计生办出具的死亡证明；
　　７．合法妊娠１４周以下流产的，提供流产证明；
　　８．已孕尚未生育的，提供已孕证明；
　　９．未孕的提供一年内孕检的无孕证明。
　　审批机关应当在生育证有效期届满前作出是否准予延期的决定；逾期未作决定的，视为准予延期。




胎儿人身损害赔偿权探讨
——记一起胎儿人身损害赔偿案

广东嘉应学院财经系：丘国中


一、案情简介
原告之一何某已有8个月身孕，一天骑摩托车与第一被告蔡某的所驾摩托车发生碰撞致早产一女婴罗某，且罗某因车祸致缺血缺氧性病需长时间的继续治疗。双方就赔偿问题经交警部门调解未果，原告何某、罗某将蔡某、蔡某某（车主）一并诉致法院，要求第一被告赔偿两原告的医疗费，误工费、住院伙食费、护理费、交通费，继续治疗费等共计109200元，第二被告对此承担垫付责任。法院判决支持了两原告要求的医疗费，误工费、住院伙食费、护理费、交通费的诉请及确定了第二被告的垫付责任，但以第二原告要求的继续治疗费尚未发生，无法确定为由驳回了其请求。
二、法理分析
本案中有关第一原告的诉请及第二被告的垫付责任不成问题，一审法院在支持了第二原告的医疗费、住院伙食费、护理费、交通费的同时驳回其要求继续治疗费的诉请明显冲突，也不是本文的探讨的范围。本文要探讨的是本案反映的一个重要法律问题——胎儿在母体中受到他人的伤害在其出生之后能否索赔，即现有法律框架下胎儿是否享有人身损害赔偿请求权及如何行使的问题。
首先，要明确的是，因本案被告的伤害行为发生在婴儿出生之前，而不是在出生之后，所以，本案的实质不是公民人身损害赔偿之诉，而是胎儿的人身损害赔偿问题。应该说，对于未出生的胎儿的人身权益保护问题，在法学理论界基本上没有争议，大家均认为应该给予保护。从学术角度而言，本人也完全赞同这种观点。但是我们必须清醒地认识到，“法学理论”并不是“法律”。“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则决定了法官在断案时必须以现行的法律规范，而不能以法理、道德、情理等非法律因素作为断案的依据。
那么，在现行法律框架下，在胎儿期受到伤害，胎儿出生后是否享有损害赔偿请求权并因此而以独立的主体身份要求加害方承担责任呢？笔者认为胎儿并不享有这一权利。
根据一般法律理念，权利的产生必须基于合同的约定或法律的直接规定，权利据此分为约定权利和法定权利。此类案件中的原被告双方并不存在任何形式的合同关系，因此，胎儿的损害赔偿请求权肯定不可能是基于合同而产生。那么，该权利是否属于法定权利呢？答案也是否定的。综观我国现行法律，有关胎儿的权益保护问题，仅在我国继承法第28条中有所体现。该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，按法定继承办理。”可见，我国现行立法对胎儿权益的保护仅限于继承方面。根本没有涉及到胎儿的人身损害赔偿请求权问题。如上所述，法定权利基于法律的直接规定而产生，既然法律没规定胎儿享有健康权这一实体权利，它当然无权行使人身损害赔偿请求权这一诉讼权利。“皮之不存，毛将焉附”！
反观我国《民法通则》第9条的规定：“公民从出生时起到死亡是止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”所谓民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。也就是说具有民事权利能力，是民事主体享有民事权利和承担民事义务的前提。根据该条规定，只有出生后的人才具有民事权利能力，这就意味着只有已出生的人才享有民事权利。胎儿尚未出生，因此它不是法律意义上的人，依法不具有任何民事权利（包括人身权利、财产权利）。胎儿没有民事权利，加害人的行为也就不构成侵权行为，因为侵权行为是指行为人因过错侵害他人的人身权利或财产权利，依法应承担民事责任的行为。没有侵权行为，当然对胎儿就无赔偿责任。
由此可见，在同类型的案件中（包括本案），判决赔偿婴儿的损失，与情与理均无可厚非，但却违法；判决不赔，在情理上说不过去，却是符合法律规定的。之所以会出现这种“情与法”的冲突，是因为我国法律在胎儿保护立法方面滞后及民事权利能力制度不合理所致。要最终解决此类案件中不必要的“情与法”的冲突，有赖于通过广大群众及法学界、司法界的同仁的不断呼吁，促使立法部门尽快修改我国现行法律中的民事权利能力制度，赋予胎儿在特定情况下的民事权利能力。
那么，在现有法律框架内，有无解决此类案件中“情与法”冲突的权宜之计呢？本人认为，在法律未作出修改之前，仍可以利用我国现行的精神损害赔偿制度达到与在法律上赋予胎儿民特定民事权利能力大致相同的法律效果。很显然，胎儿在未出生时是母体的一部分，胎儿的受损在法律上就是对母体健康权的侵犯。根据现有法律规定，公民的健康权受到侵犯是可以要求精神损害赔偿的。所以，在此种情形下，以母亲自己的身份行使精神损害赔偿权在法律上没有任何的障碍。我国的精神损害赔偿制度中，还有一个显而易见的现象就是：赔偿的数额并无明确的规定。这就意味着，在现行精神损害赔偿制度中，就赔偿数额方面法官享有很大的“自由裁量权”。那么，法官在具体承办该类案件时，就可以将婴儿已经发生或可能发生的医疗费、护理费、残疾补偿费、继续治疗费等作为一个综合的参照因素，运用“自由裁量权”确定一个合适的精神损害抚慰金给婴儿的母亲，以抵消母亲在婴儿出生后为治疗婴儿而造成的损失。这样，既以变通的方式维护了胎儿的本来应有而没有被现行法律认可的权利（人身损害赔偿权、受抚养权等），又不会造成与现行法律的冲突。
（作者简介：丘国中，男，1974年生，系广东嘉应学院财经系法学教师，广东法强律师事务所律师。）