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青海省省级行政事业单位职工医疗保险实施细则

时间:2024-05-15 10:51:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8060
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青海省省级行政事业单位职工医疗保险实施细则

青海省人民政府


青海省省级行政事业单位职工医疗保险实施细则
青海省人民政府


(2001年1月1日起施行的《青海省省级职工基本医疗保险实施细则》将本文废止)

第一章 总则
第一条 根据《青海省职工医疗保障制度改革试行办法》(以下简称《试行办法》),特制定本实施细则。
第二条 依照《试行办法》,参加医疗保险的省级各党政机关、群众团体、事业单位在职职工(含合同制工人)、离退休人员、二等乙级以上革命伤残军人(指无工资待遇的)等,均由其用人单位统一到青海省职工医疗保险基金管理办公室(以下简称省医管办)办理医疗保险手续。
第三条 计划内在校大学生仍按原公费医疗管理办法,由学校包干管理。
第四条 中央驻青事业单位应参加省级行政事业单位职工社会医疗保险。

第二章 管理机构及职责
第五条 省级行政事业单位职工社会医疗保险,由省卫生厅组织实施。组建省医疗保险管理机构,成立青海省职工医疗保险管理局,担负行政管理职能;下设职工医疗保险基金管理办公室,经办医疗保险业务和基金管理。
第六条 省职工医疗保险管理局职责是:
(一)贯彻落实国家、省有关职工医疗保险的政策和规定;
(二)起草制定具体实施意见、办法,并组织实施;
(三)对职工医疗保险工作进行监督、检查;
(四)会同卫生、医药主管部门进行定点医院和定点药店的审定。
省职工医疗保险基金管理办公室职责是:
(一)负责医疗保险基金的筹集、支付和管理;
(二)组织医疗保险基金的预决算和日常财务核算;
(三)负责医疗保险方面报表的汇总填报;
(四)处理职工有关医疗保险查询、办理医疗保险的有关证件、转诊、转院及特殊治疗、用药等方面的审批。
第七条 定点医院应设立职工社会医疗保险工作管理组织,其主要职责是:
(一)认真执行和积极宣传职工社会医疗保险的政策、规定和制度;
(二)负责职工社会医疗保险的各项具体管理工作,制定并落实本院管理措施;
(三)监督、检查本院对职工社会医疗保险政策、规定、制度的执行情况;
(四)接受省职工医疗保险管理局的检查、监督和指导;
(五)向省医管办按期报送职工社会医疗保险的各项报表;
(六)办理本单位与医改有关事宜。
第八条 用人单位应配备专(兼)职医疗社会保险管理人员,其主要职责是:
(一)认真执行职工社会医疗保险的政策、规定、制度,制定本单位职工社会医疗保险具体管理办法;
(二)负责对本单位职工的宣传教育和咨询工作;
(三)负责按时足额上缴医疗保险费用;
(四)建立本单位职工个人医疗帐户台帐,做好个人医疗帐户的年度结算计息工作;
(五)及时做好本单位人数、工资总额增减情况及有关报表上报工作;
(六)负责办理职工医疗费用申报拨付手续;
(七)办理本单位涉及医疗保险的其它事宜。

第三章 医疗保险基金的筹集
第九条 职工医疗保险费由用人单位和职工个人共同缴纳。用人单位的缴费率由本单位上年度职工工资总额的10%缴纳;职工个人按本人上年度工资收入的1%缴纳。退(离)休人员、二等乙级以上伤残军人个人不缴费。
第十条 用人单位缴费来源及办法:行政、全额预算管理的事业单位及差额预算管理的全民所有制医院由省财政向省医管办拨付。差额预算管理的其他事业单位由省医管办会同省财政厅按财政负担比例核定用人单位与财政负担数额,由用人单位缴纳和财政拨付。自收自支的事业单位由
单位缴纳。
用人单位应按季向省医管办缴纳医疗保险费。
第十一条 离休人员、二等乙级以上伤残军人的医疗费用参照上年支出数单独核定。
二等乙级以上伤残军人的医疗保险费,由省财政全额拨付。
离休人员的医疗保险费、行政、全额预算管理的事业单位及差额预算管理的全民所有制医院,由省财政统一拨付;差额预算管理的其他事业单位和自收自支的事业单位的,按省财政统一拨付人均定额计算单位应缴数额,由用人单位缴纳和财政拨付。
第十二条 个人缴纳医疗保险费,由用人单位代扣代缴。
第十三条 用人单位应在每年元月份足额扣缴职工个人全年的医疗保险费,在每季首月的十日前足额缴纳单位负担的医疗保险费、不得拖欠和拒缴。逾期不缴者,个人应缴部分从二月一日起、单位应缴部分从该季首月的第十一天起,按日罚千分之二滞纳金,滞纳金并入社会统筹医疗基
金,并由省医管办通知银行代扣代缴。欠缴医疗保险费达三个月以上者,停止其医疗保险待遇。
第十四条 用人单位职工人数、工资总额、银行帐号发生变化时,应及时到省医管办办理变更手续。用人单位接受职工,在办理手续时,应了解其医疗保险费缴纳情况,凡有欠交漏交保险费的,应由原用人单位缴清,否则,由接受单位为其补交。当季度内调出本单位的职工上缴的保险
费应按一个季度计算缴纳。
第十五条 参加医疗保险的单位在省医管办办理以下手续:
(一)填报《青海省省级行政事业单位职工及离退休人员医疗保险花名册》和《青海省省级职工社会医疗保险用人单位申报表》,并提供单位工资总额、编制及人员情况;
(二)签订银行托收业务的协议书,承诺缴纳医疗保险费用;
(三)领取省医管办核发的医疗保险证件。
第十六条 省医管办在收到用人单位缴纳的医疗保险费后,向缴纳单位出具《缴款证明》及收据,载明该单位参保人数、缴款金额、缴款日期等,作为用人单位缴款凭证。
用人单位应将《缴款证明》公开张贴接受职工监督。
第十七条 停薪留职人员的医疗保险费,应由个人或聘用单位负担,由保留其工资关系的单位代收代缴。
第十八条 职工因工作调动、死亡以及同用人单位终止劳动关系(劳动合同解除、终止、辞职、辞退、除名、开除、劳教、劳改、自动离职、入伍参军等),应由原单位缴清其应该缴纳的医疗保险费用,并及时收回《职工社会医疗保险手册》和《职工医疗保险证历》交省医管办办理转
移、保管、注销等手续。如不及时收回,所发生的医疗费用,全部由原单位负责承担。

第四章 个人医疗帐户和社会统筹医疗基金的建立与管理
第十九条 省医管办为享受医疗保险的各类人员建立个人医疗帐户。
第二十条 用人单位为职工缴纳的医疗保险费的一部分,以职工以本人上年度工资收入(退休人员以退休费)为基数,35岁以下按2%、45岁以下按3%、45岁(含45岁)以上按5%,退休人员按6%的比例记入个人医疗帐户。个人缴纳的医疗保险费全部记入个人医疗帐户。
用人单位缴纳的医疗保险费记入个人医疗帐户后的余额划入社会统筹医疗基金。
第二十一条 个人医疗帐户基金和利息为个人所有,结余基金可以结转使用和继承,职工工作调动,个人医疗帐户随人转移。
(一)职工调离本省,凭调动证明到省医管办办理注销、转移手续,其结余的个人医疗帐户资金可结算到调离月份,随同转移或一次性付现。
(二)职工在省内调动,由接收单位到省医管办办理个人医疗帐户转移手续。
(三)职工与用人单位解除劳动关系,由单位到医管局办理审核手续,并交回《职工社会医疗保险手册》,由省医管办保管。职工重新就业时,由单位及时续办医疗保险手续。
(四)职工死亡后,其个人医疗帐户结余金额按《继承法》规定实施继承,用完为止。
第二十二条 离休人员、二等乙级以上伤残军人,其就医符合规定的基本医疗费,由专项安排的医疗基金支付,专项医疗基金若有超支,由原资金渠道解决。对离休人员、二等乙级以上伤残军人按每人每年1000元建立个人专用医疗帐户,就医时先由个人专用医疗帐户支付,节约归
已。
第二十三条 省医管办为医疗保险对象建立个人医疗帐户,核发《职工社会医疗保险手册》,手册由职工本人保管,用于在定点医院就医和定点药店购药时记帐支出。各用人单位必须建立职工个人医疗帐户台帐,均用于记载个人医疗帐户收支情况。
第二十四条 由单位缴纳按比例记入个人医疗帐户的资金按季度分次记入个人帐户。
用人单位未按时足额缴纳医疗保险费的,个人医疗帐户不予记载资金。
第二十五条 省医管办建立“社会统筹医疗基金”专户,统一管理和集中调剂使用社会统筹医疗基金。
第二十六条 “职工社会医疗保险基金”实行专户储存,专款专用,银行按同期城乡居民储蓄存款利率计息,所得利息转入社会医疗保险基金。
第二十七条 个人医疗帐户的年末余额,按本年度活期储蓄存款利息计入个人医疗帐户。

第五章 医疗保险待遇
第二十八条 职工就医所需医疗费用,首先从个人医疗帐户支付,个人医疗帐户不足支付时,由职工个人自付,个人自付超过本人年度工资收入5%以上部分,由社会统筹医疗保险基金支付,但个人仍要负担一定比例,并采取分段累加计算,其自付比例为:
自付超过本人年工资总额5%以上至5000元的部分,个人负担20%;5000元以上至10000元的部分个人负担10%;10000元以上至30000元的部分个人负担5%;退休人员自负的比例为在职职工的一半。超过30000元的部分,由省医管办、用人单位、定
点医疗单位、个人分别负担40%、30%、15%、15%。
第二十九条 对大型医疗设备诊断检查,治疗、特殊用药等按不同情况规定报销负担比例:
(一)参保人员因病情需要,需做CT、ECT、核磁共振、彩色多普勒等大型仪器、设备检查,其费用由本人另行负担20%,直线加速器、体外碎石、肾透析等治疗,其费用由本人另行负担10%;然后再按规定的比例报销。
(二)参保人员因病情需要做器官移植的,费用先由用人单位负担35%,个人负担15%;需安装人工器官、心脏起搏器的,国产器官费用先由用人单位负担20%,个人负担10%,进口器官费用先由用人单位负担30%,个人负担40%。然后再按规定的比例报销。
(三)职工就诊用药应严格执行青海省卫生厅、青海省财政厅青计卫(1995)321号《青海省职工医疗保险用药报销范围》的规定,在抢救危重、因工负伤病人时,需使用用药范围之外的药品,可先用药,次日由医院出具证明上报省医管办批准后报销。
(四)需转外省治疗的医疗费用个人先自付15%,然后再按规定比例报销。
(五)不符合规定住干部病房的住院床位费用超出规定部分全部自理。
第三十条 患有国家确认的甲类传染病、实施计划生育手术的医疗费由原开支渠道报销,后遗症由责任方承担医疗费用。
第三十一条 《职工医疗保险手册》和《职工医疗保险证历》由职工个人妥善保管,如有遗失,损坏等,应及时到省医管办办理挂失,补办手续。上述证件遗失期间发生的医疗费用全部由职工个人负担。

第六章 医疗管理
第三十二条 实行定点医疗和定点购药制度。定点医疗单位和定点药店由省职工医疗保险管理局会同卫生和医药主管部门审定。
第三十三条 参保职工可根据省医管办的规定,在定点医疗单位中选择就医,待改革取得一定经验后,可持定点医疗单位的复式处方到定点药店购药。
第三十四条 职工就诊必须凭省医管办颁发的《职工社会医疗保险手册》和《职工医疗保险证历》在定点医疗单位专设的挂号窗口挂号,实行诊查、审核、划价、记帐收费、取药、住院一条龙管理。异地工作和安置居住的人员,应在居住地就近确定一所全民所有制医院,由用人单位报
省医管办批准。异地集中安置和工作机构设有医务室的,应在其医务室就医,需转院的,经医务室出具证明后核报。
第三十五条 职工需住院,凭定点医疗单位入院通知单、单位证明到省医管办领取住院医疗费用记帐结算表,在定点医院住院部办理入院手续。
第三十六条 需转外地治疗的,应经省医管办批准。
第三十七条 病人因急诊不能赴定点医院就诊,可在就近医院临时急诊,凭急诊证明、处方报销一次性急诊费用。
第三十八条 医疗单位要加强医德医风的精神文明建设,不断提高医疗服务质量。严格执行特殊检查和特殊治疗以及药品管理和开支范围等制度。未列入医疗保险用药范围内的药品均按自费处理,配方时应注明“自费方”。医务人员把好处方关,严禁开大处方,财务人员把好记帐收费
关,药剂人员把好划价发药关,医保人员把好转院关。
(一)各定点医疗单位严格掌握各项化验和检查的指征。可做可不做的,都不应做。凡近期内做过的检查如非必要,不应重复进行,能用一般检查达到目的的,就不再做特殊检查,一种检查方法能确诊的,不得用两种。
(二)住院病人除三个常规化验和检查,均应针对性进行,不应列入常规检查之列。
(三)医院收费标准要明码标价,向社会公布,接受物价部门和群众的监督。
第三十九条 定点医疗单位必须将所开药品及所做的各项检查治疗,一律用中文记在病人门诊病历及住院医嘱上。
第四十条 省医管办有权对定点医疗单位在诊断、检查、治疗等过程中执行医疗保险规定情况进行检查,审验医疗处方、治疗报告单、病历病案、费用收据等有关资料。

第七章 医疗保险费的结算和支付
第四十一条 定点医疗单位与职工个人的结算:
(一)职工在定点医疗单位门诊就诊的的费用,由定点医疗单位结算处在《职工社会医疗保险手册》上“个人医疗帐户”栏目记载支出,核减总额。由定点医疗单位收回《复式处方结算联》(第二联),做为记帐凭证。个人医疗帐户金额不足支付时,由职工现金交费,将《复式处方结
算联》和现金收据交付给本人。
(二)职工在定点医疗单位住院就诊费用,由定点医疗单位在职工“个人医疗帐户”上记载核减,“个人医疗帐户”金额不足支付时:在职和退休人员应先全额自付本人年度工资收入5%的现金,超出5%以上部分,由定点医疗单位按规定比例收费。定点医院应将病人住院费用总额全
部在《职工社会医疗保险手册》上逐项记载,并收回病人《住院医疗费用记帐结算表》做为记帐凭证。
(三)离休人员在定点医疗单位就医,应全额现金支付,由单位统一到医管办报销。
(四)特殊检查和治疗以及在省内外转诊的费用,原则上先全部由就诊人员自付现金。以后到省医管办审核报销。
第四十二条 定点医疗单位与省医管办的结算:每月十日前,定点医院将上月职工“个人医疗帐户”支出和住院医疗费用汇总填表(一式两份),连同《复式处方结算联》、《住院医疗费用记帐结算表》、《住院病人医疗费用复式分户表》,报送省医管办,审核拨款。拨款按审核后的
总额90%拨给定点医疗单位,其余10%做为管理保证金在年末根据执行医疗保险制度情况决定拨付。
第四十三条 省医管办与用人单位的结算:用人单位在每月十五日前,到省医管办取回本单位的就诊人员《复式处方结算联》、《住院医疗费用记帐结算表》,记入本单位的职工“个人医疗帐户”台帐上。每季度末,将职工门诊医疗费用中应由社会统筹医疗基金负担部分的现金收据、
复式处方等交省医管办办理审核拨付手续。年末,根据台帐与职工“个人医疗帐户”上的年末余额核对,签上余额数字后报省医管办审核。
第四十四条 医疗保险费的核算以历法年度为准。

第八章 奖惩办法
第四十五条 定点医疗单位及工作人员有下列行为之一者,省医管办向定点医疗单位追回不合理费用,视情节轻重,对其通报批评,加处同等金额罚款,限期整改;拒不整改或整改无效的,省职工医疗保险管理局可取消其定点资格。
(一)诊治、记帐不验证或弄虚作假,将未参保人的医疗保险费用列入医疗保险基金支付范围的;
(二)将不应由医疗保险基金支付的检查、治疗费用列入医疗保险基金支付范围的;
(三)不按规定限量开药(急性病3-5日量,慢性病7-10日量,长期服药的如结核病、糖尿病10-20日量),或同次门诊开两张或两张以上相类似药物处方,开过时或超前日期处方,分解处方增加门诊人次和开给非治疗性药品的;
(四)擅自提高收费标准,任意增加收费项目和不执行药品批零差价规定计价的;
(五)采用病人挂名住院或将病人住进超标准病房,并将费用列入医疗保险基金支付范围内的;
(六)以医谋私损害职工权益,增加医疗保险基金开支以及其它违反职工医疗保险有关规定的;
(七)擅自超出《青海省职工医疗保险用药范围》开药的;
(八)对病员不视病情需要,随意扩大检查项目的。
第四十六条 定点药品销售单位及其工作人员有下列行为之一者,省医管办向定点药品销售单位追回不合理费用,加处同等金额的罚款,视情节轻重,对其通报批评,限期整改;拒不整改或整改无效的,省职工医疗保险管理局可取消其定点资格。
(一)不严格按处方配药,超过处方剂量的;
(二)将自费药品与可报销药品混淆计价的;
(三)诱需求盈将治疗药品换成生活用品、其它药品、自费药品的;
(四)不执行药品规定零售价格及批零差价的。
第四十七条 用人单位有下例行为之一者,省医管办除追回不合理费用外,视其情节轻重,给予通报批评,或停止其医疗保险待遇。
(一)将不属于医疗保险的人员列入医疗保险范围的;
(二)少报职工工资总额、离退休费用总额而少缴医疗保险费的;
(三)虚报、重报医疗费的。
第四十八条 参保职工有下例行为之一者,省医管办除向直接责任人追回发生的医疗费用外,加处同等金额的罚款,情节严重的,收回《职工医疗保险手册》和《职工医疗保险证历》,停止其享受医疗保险待遇。
(一)将本人《职工医疗保险证》转借他人就诊的或用他人的《职工医疗保险证》冒名就诊的;
(二)私自涂改处方、费用单据、虚报冒领的。
第四十九条 省职工医疗保险管理局和省医管办的工作人员有下列行为之一者,视情节轻重,分别给予通报批评,追回非法所得、行政处分直至追究法律责任。
(一)在征缴医疗保险基金及审核医疗费用时徇私舞蔽、损公肥私的;
(二)工作失职或违反财经纪律造成医疗保险基金损失的;
(三)利用职权和工作之便索贿受贿、谋取私利的;
(四)违反规定的其它行为。
第五十条 对工作中取得显著成绩的定点医疗单位和药品销售单位、用人单位,由省职工医疗保险管理局不定期给予表彰奖励。

第九章 附则
第五十一条 本细则由省人民政府颁布实施。
第五十二条 本细则由省职工医疗保险管理负责解释。
第五十三条 本实施细则与《青海省职工医疗保障制度改革试行办法》同时实施。



1997年1月3日
对大陆法系违法性理论的整体性启示与反思
——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷
On Unitary Revelation and Reflection of Illegality

刘跃挺*
(海南政法职业学院 应用法律系 刑法教研室)

【内容摘要】大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障,此亦是该理论所要求和体现的价值,其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。具而言之,在司法过程中仍应坚持“刑事违法性”,这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。
【关键词】刑事违法性;形式违法性;实质违法性;主观违法性;客观违法性
【Abstract】The groundwork of jurisprudence about Illegality shows the importance for individual freedom and independence. The reconstructive objectivist Illegality complements limitation and contradiction between objectivist and subjective Illegality in judicial practices where the formal rationality determines jurally countries’ insistence of criminal lawbreaking.
【Key words】Criminal Illegality; Formal Illegality; Material Illegality; Subjective Illegality ;Objectivist Illegality ;
依照我国刑法学界的通说,犯罪具有三个基本特征:社会危害性、刑事违法性和应受刑罚性,其本质是“严重的社会危害性”。但是,通说在刑事违法性相关理论中存在着诸多的矛盾。例如,犯罪构成决定着行为的社会危害性及其程度,社会危害性只能通过犯罪构成的各个要件表现出来。在这里,社会危害性是被决定的;但通说在论述犯罪的特征时,却指出社会危害性是犯罪构成的“基础”,如果行为不具有严重的社会危害性,那就不可能存在犯罪构成;而且,通说在论述各具体构成要件时,也将社会危害性当成决定性的东西。换言之,到底是犯罪构成决定社会危害性,还是社会危害性决定犯罪构成?传统犯罪构成理论的回答不能令人满意[1]。另外,在犯罪所具有的三个基本特征中,社会危害性是犯罪的本质特征。“但这一观点引起了不少学者的异议,因为‘特征’是事物区别于他事物的特别显著的征象、标志,不仅仅犯罪行为具有社会危害性,且一般违法行为、不道德行为都是具有社会危害性。”[2]另外,还有学者认为,“犯罪的基本特征应该是:具有一定的社会危害性、刑法违法性和应受刑罚处罚性”[3](该论为“社会危害性”加了一个比较模糊不清的限定词)。笔者认为,之所以出现这种情况,一方面是由于通说对“社会危害性”的严重程度没有明确限定;更重要的是,通说混淆“本质”与“特征”这两个概念,把犯罪的本质当成了犯罪的特征。因此,是否需要进一步引进大陆法系(尤其是德国的)犯罪论的相关理论,改造我国的犯罪构成理论,以及已成为当前我国刑法改革中亟待解决的问题。其中,违法性问题更是重中之重,其本身的理论问题与争议,以及与我国刑事违法性理论概念的联系与区别,成为必要且具有非凡意义的理论探索问题。
一、大陆法系违法性理论存在的法理根基
在贝林格之前,犯罪被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为。”[4]也就是说,中世纪及其之前的欧洲所流行的是结果刑法的思维——人们对行为人产生仍要予以制裁的理念与该行为所造成的结果有着因果关系。“而在人们尝试理性地安排所有的社会制度(包括刑罚制度)后,依结果责任所施加之制裁的正当性受到了质疑。”“在确定制裁理性化的大方向后,刑法学学界逐渐地发展出一套归责体系,像是主观要件(故意、过失)的提出以及客观要件的精细化(例如客观归责理论)。”[5]这里所体现的是人们对于刑法理念的改变,即在社会契约论等反对西欧中世纪封建主义思想、反映资本主义先进的民主自由价值观的理论之启蒙下,发动剥夺个人自由、身体、财产等法益的国家权力运用手段,“其存在之正当根据及合法之作用范围系基于近代立宪之理念”;反映在刑法学理论范围中,就体现为诸如“刑法谦抑思想”、“刑法为最后手段性与补充性”等基本原则。这些进步理念其实是要限定国家对于行为的定罪权利。基于罪行法定主义,在行为的定罪过程中,形式地设置“过滤条件”,以达到限定国家刑罚权的目的,“对于要素的分别考虑,是为了正确运用刑法、合理认定犯罪”[6]。基于此,产生了认定犯罪成立的三元论,即构成要件该当性、违法性与有责性。
从上述三要件的排列顺序中,是不是可以得出这样的结论:行为人的行为该当于构成要件后,国家刑罚权就可以随之发动?答案是“当然不可以”。因为仅仅是该当构成要件的行为,若没有违反整个法规范所构成的法秩序,就仍然不能对之加以刑罚。各国宪法都有类似的规则:“除防止妨害他人自由、维持社会秩序或增进公共利益所为必备之外,不得任意发动国家刑罚权”①。而这种“防止妨害他人自由”、“维持社会秩序或增进公共利益”以及“避免紧急危险”都说明了法秩序所保障的自由与权利的概念里必然存在一种“内在限制”,即“自由权利必要以服从团体生活之约束为其前提”[7]。这就是违法性理论存在的法理根基,即其为了保障个人的自由独立性,要求人们必须接受社会法秩序的“团体社会之约束”。
关于违法性的理解,存在着两种主要的学说即“法益侵害说”与“规范违反说”。持前者的学者认为,违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。法规范违反说则认为,违法性是违反法规范或者法秩序;团藤重光则进一步指出,违法性“从实质上说,是对整体法秩序的违反,是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反”②。而有的学者却认为,法益侵害说只注重于行为所侵害的法益或者法益侵害的威胁,而无须要求行为合乎社会伦理秩序与否;而规范违反说则是相反地只注重于那些违反社会伦理秩序的行为,而无要求所侵害的法益或者法益侵害威胁是否出现,从而得出“法益侵害说强调刑法与伦理道德相分离”与“规范违反说则主张刑法与社会伦理道德的不可分离,可谓一体的两面”③。笔者认为,这样的认识是过于极端与片面的。其实,“法益侵害说”虽然强调违法性的根本乃是遭受侵害的国民利益,但却仍然认为“犯罪首先应有以刑罚压制必要之‘恶性’行为存在,而此种行为的‘恶性’即为违法性”④,换句话说,这里的行为“恶性”集中体现于侵害的法益或者法益侵害的威胁,说明了法益侵害说并不是无视“行为”。而“规范违反说”是依法规范为基础,认为“惟有违反法规范秩序之行为经评价后方为恶性行为”⑤。虽然从表面上看没有对侵害的法益或者法益侵害的威胁作出规定,但要理解这种合乎违法性要求的行为恶性的内涵则是以道德秩序、违反文化规范以及欠缺社会相当性三者来加以说明,因此违法性的实质决定于这种“道德秩序”或是“社会相当性”。而我们都知道社会相当性理论本身是关注于行为对社会法秩序所产生的后果(法益)。因此,综上所述,基于道德秩序及社会相当性的规范违反说与要求“恶性”行为的法益侵害说在本质上并不具有差异性的。
在大陆法系刑法学发展史上,基于对法益侵害说与规范违反说的不同理解,产生了主观违法性理论与客观违法性理论、形式违法性理论与实质违法性理论等违法性理论。
二、对主观违法性理论、客观违法性理论以及新客观违法性理论的重新阐释
(一)主观违法性理论
根据刑法理论的历史沿革,客观违法性论源于1821年Hegel所确立的“无犯意之不法”概念之后,在德国所形成的通说。后于1867年年由德国学者阿道夫·默克尔提倡主观违法性论后,同年耶林在“罗马私法之责任要素”的观念上确立客观违法性的概念后,主观违法性论与客观违法性论才首次形成了激烈的论争。
阿道夫·默克尔认为,民事不法与刑事可罚不法都是一种对既存“法”的违反[8],而这种否定法的“不法”内容必须具有两个要素:其一,侵害包含于客观化了的共同意思或者说侵害表现于法之共同利益;其二,归责可能性之要件。而刑法可罚行为的特殊性在于其“责任”,即该行为具有的是一种不同于民事责任的责任——“‘观念’上之保持或回复受违法行为侵害或威胁之客观化共同意思与国民间之正常关系”[9]。换句话说,首先,刑法责任不只是类似于民事责任要恢复权利侵害的客观外在状态,更重要的是保护体现社会关系的法益;其次,行为在基本形式上必须具有“个人反抗全体意思”的要素。综而述之,一方面,刑事可罚不法行为是对体现国家意思的法规范予以藐视与破坏;另一方面,“法”的概念本身就说明了不法行为必须具有“归责可能性”这一要件。此可以说是阿道夫·默克尔主观违法性理论的关键,因为其认为法是指具备相应属性的命令与禁止的总体(即命令或禁止国民依照国家意思行事),其外在只体现为“命令”与“禁止”两种形式,即不法就是对这种命令与禁止的侵害;因为命令(法规范)只针对于可归责能力者下达,进一步说,命令对于有意要求约束的对象才有意义,所以侵害该命令(法规范)的人(即具有可归责能力的人)才被称为违法者。这样就排除了诸如自然现象、无责任能力者的意思引起的侵害被认为是“违法”的情形。
后来,费耐克等学者更强化了主观违法性理论。其认为,基于命令发动者与接受者之间的对立关系,法体现的是一种立法者对社会控制的期待(即期待命令的接收)。详述之,为了预防不法行为对社会控制的破坏,命令发动者应该从行为的主观与客观两面加强法的强制作用,并认为以“主观强制方法”为核心才能根本地达到预防的效果(即要求法“原则上”是以心理之力量支配人的意思,凭之以发挥保护既存于社会关系中的共同生活利益的作用)。这样,主观违法性论者普遍认为命令与禁止性的法律就是规制有接收义务能力人的心理动机的“精神(推动)力”。进而论之,只要有归责能力的人,若行为违反“精神力”,就被认为是“违法”,而无论是否产生“侵害的法益或者法益侵害的威胁”。基于此,就产生了“有责之不法”的概念。
综上所述,主观违法性理论虽然强化了对“违法性”与“有责性”关系的认识,但是由于其过于强调二者的关系,甚至是混淆了“违法性”与“有责性”之间的区别,使原先的合理认定犯罪、防止国家刑罚权之滥用的犯罪成立三元论形同虚设。另外,如上所述,主观违法性理论往往过于重视行为对法律命令自身的违反,却无视法益受损害的情况,容易造成因过分强调“主观违法因素”而导致法律偏重“义务”概念与“社会伦理规范”,实质上又倾向于了全体正义与社会连带的思想,有损于法律对个人自由的保护。
(二)客观违法性理论
自从阿道夫·默克尔首倡主观违法性理论以后,耶林、罗夫勒、那格勒、麦兹格等客观违法性理论者认为,法秩序不应该被狭隘地理解为法典之规定;法典所赋予国民者仅是不具备之法秩序体系、片段之命令、禁止及少数可容许之行为而已,因此刑法典所要求国民者并非禁止国民为何种行为,而是规制“倘若实行该种行为会产生何种后果”,“如何从刑罚之预告导出吾人态度之规范,完全是由阅读规定条文者之自我决定”⑥,从而否定了主观违法性理论者的“法规范认识观”。麦兹格的规范分析论将法律规范理解为“评价规范”与“(意思)决定规范”,其认为:基于“主观违法性理论的主张……法益侵害之起因对于法益侵害本身而言,其乃成为本质之基准,惟有基于行为可预见之一时所产生之结果,才可能侵害具有精神力之法”[10],可以得知主观违法性理论的“不法”判断的根基是规制行为人行为时心里动机的法规范,不再是客观的法秩序。同时他还认为,法规范与实现法规范的手段(命令)不能混为一谈,前者是表示一定社会状态的应然,体现着对现实法秩序的评价(即评价规范);后者是实现法规范的手段,通过规制行为人的行为来予以实现法规范(即决定规范)。
基于这种“目的”与“手段”的关系可知,评价规范是决定规范的前提。“在确定法的概念时,将法作为评价规范来把握是先验的必然。”[11]那么,我们该以何种规范作为违法性判断的标准呢?首先必须明确的是,违法性的判断标准必须合乎现实的目的性;进而论之,所有的法,尤其是刑法,其目的是要为服从法支配的人建立外在的秩序,以确保共同生活。因此,法必然要从客观角度来理解。“法系客观之生活秩序,不法则是对客观生活秩序之侵害而言。”[12]基于此,大陆法系客观违法性理论之违法性的评价标准就是“是否违反了反映客观生活秩序的法规范”,即评价规范。而且,由于针对有归责能力者的“决定规范”本身特点在于决定行为的有责性,同时基于评价规范决定意思决定规范,决定了大陆法系犯罪论体系中违法性与有责性的前后逻辑顺序。最终,由于违法性与有责性的判断判准的不同,亦决定着二者之间应彼此分离,即客观违法性理论承认“无责任不法”的存在。
(三)新客观违法性理论
客观违法性论过于强调法益的客观损害结果(即过度侧重于侵害之事实)。甚至认为,对于动物或无生命之物所造成的侵害,法秩序同样地即对之表示否定。由于其认为违法性判断基础是完全脱离意思决定规范的评价规范,即只要出现实然的社会生活秩序不符合应然的法秩序——体现为客观上法规范所要求保护的法益遭受侵害或是侵害的威胁,行为就具有违法性。这就意味着,无论是何种行为或何种原因,无论行为人是否具有责任能力,无论是否是人为行为,只要客观上扰乱了共同社会生活秩序,都会成为法的评价对象,继而就具有了违法性。这显然不符合现实司法的目的性,也是不可理解的。对此,诸多学者认为,这是违法性的判断基础出了问题。
学者们认为,法规范不能严格区分评价规范与决定规范,实际上是两者的综合体。以综合体之法规范为基础的违法性判断理论就被称为“新客观违法性理论”。然而对于法综合体存在的原因,可谓是众说纷纭。余振华教授也认为客观违法性理论“着眼于规范前提所提示之利益或秩序,将规范前提与命令予以割裂系有不妥当之处。由是可知,对于违法性之观念必须结合规范前提与命令作整体观察方能获致正确之理解。”⑦可知余教授赞同“法规范综合体”说。其认为刑法规范应基于“评价层次论”而分为评价决定规范与义务命令规范。这样评价规范与决定规范作为整合体成为违法性判断的基础,而进一步认为“评价规范为前提,依据刑法命令实行符合该评价规范之行动而产生遵守义务,违反该遵守义务则构成有责性之内容”⑧但是,笔者不赞同余振华教授的这一见解:在违法性判断阶段,“评价层次论”是可以将法规范整体(即评价决定规范)作为违法性价值判断的基础,但这种法综合体其实并没有实质解决上述相关问题。因为在“有责性”判断过程中,法规范却又是以另一种形式(即义务命令规范)出现——成为有责性判断的基础。那么,问题又回到了类似于当初“评价规范与决定规范区分及其各自存在独立性”的相关问题;对于“法综合体存在样态与存在价值”而言,实质性的问题并没有得到解决。笔者认为,立法者把社会共同生活所必要的应然状态规定出来(评价规范的设定),并在实际的司法过程中,以刑罚的强制力威慑为后盾,要求一般人服从与信赖法规范;法规范付诸于实际,就是要求法规范决定与影响着行为人行为动机与意志,从而使立法中的评价规范“转换”司法中的意思决定规范;然而,在实然的法环境内,这种“转换”一直处于动态的过程;所以,我们所面对的法规范,是一种评价规范与意思决定规范不可分离的“综合体”。
确定了法综合体的存在,随之而来的问题依然不少:依照客观违法性理论得出的违法性与有责性区分的决定性因素是什么?主观违法性理论与新的客观违法轮的区别又在何处?甚至新的客观违法性理论如何说明其自身的“客观性”?
川端博教授认为:“非难责任之根本,在于侵害以价值为基础之遵守义务。易言之,依据刑法之评价规范为前提,命令为适合该评价之行为,而产生遵守义务,违反该义务形成有责性之内容。”[13]如前所述,由于法规范包含着决定规范,则违法性判断存在受命主体,即“人”。基于“违法系对客观社会生活秩序的侵害”,法规范的对象应该是一般社会人对法规范的服从与信赖,即违法性的受命主体为“一般人”。该当构成要件行为后,以评价规范为前提,依照一般人的意思决定规范基准,要求行为符合法秩序的要求;因此,若行为此时违反了法规范的要求,就具有了违法性。鉴于针对一般人的意思决定规范在相对于具体人时就转化为具体义务规范,而若具体的行为人“决意不为具有构成要件该当性及违法性之违法行为(即命令决定为适法行为),刑法可依违反该义务为理由,对具体之行为人非难其责任”⑨,亦可以得知,虽然有责性中的规范基础是“法规范的综合体”,但责任评价的根本却是基于命令规范之具体人的义务规范。
综上所述,在新客观违法性理论中,违法性与有责性的区别在于“标准的客观性”,即违法性是以针对 “一般人”的、法规范综合体中的、以评价规范为前提的决定规范作为行为违法性判断基础,而有责性判断基础是针对“具体人”的、法规范综合体中的义务规范。⑩换个角度,此时所形成的修正的违法性理论,其判断不法的标准在于“一般人的命令规范之违反”,仅此一点,就排除了具体人的归责能力的内容,即依然承认“无责任的不法”,因此,其仍为“客观”的违法性理论。但相对于传统的客观违法性理论而言,新客观违法性理论具有了主观违法因素,其与主观违法性理论之间仅存有“些微之差异”[14]:新客观违法性理论者认为无归责能力人的侵害行为亦未违法,故可对其主张“正当防卫”。可以看出,新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾,同时,由于“加入主观性价值的因素予以判断方法的必要性”⑾,“违法是客观的,而责任是主观的”学界共识似乎也要加以修改——应基于判断标准(而不是判断对象)是否客观。
三、对行为无价值论与结果无价值论的反思
在大陆法系诸多违法性理论中,“规范违反说”之论者一般赞成行为无价值,因为违法性的本质是违反国家法秩序的精神目的,违反作为法秩序基础的社会伦理规范,故在违法性判断上必然重视行为本身的反伦理性。而“法益侵害说”之论者一般赞成结果无价值,认为没有法益侵害或侵害威胁的行为,无论该行为的样态如何、对社会伦理秩序的违反程度如何、行为人的内心再恶,也不具有违法性。
从另一角度来看,结果无价值论排斥将有关行为人主观认知的要素纳入违法评价的对象,只专注于法益侵害或侵害威胁的结果,其与排斥从行为人的主观恶性着眼而仅依据客观表现出来的行为来给予犯罪评价的客观主义具有相同的立场;而行为无价值论承认范围广泛的主观违法要素,而主观主义则认为犯罪为行为人主观恶性的表征。因此,可以说结果无价值论与行为无价值论是客观主义与主观主义在违法性认识论中的争论延续。
但是,就行为无价值论与结果无价值论之间的关系而言,第一,若仅坚持一元的结果无价值论,则会导致在认定违法性的方面存在诸多矛盾:第一,对目的犯、表现犯或者倾向犯在违法性认定上,产生了理论困难;第二,对于“偶然防卫”而言,传统观点都要求行为人主观的要素,从而确定其违法,从中就说明主观性要素存在的必要。另外,若坚持一元的结果无价值论,因法益“有无”须经国家权力的选择;而对于一个合乎社会伦理要求的行为,因为侵害法益而受罚,个人为避免受罚只好否认该社会伦理的有效性,如此在保护法益的外表下,却包藏着以国家价值观来压抑社会价值观的事实,以导致于造成了国家价值凌驾于社会伦理之上的危险[15]。第二,若仅坚持一元的行为无价值论,则会使结果因素排除于违法性判断之外,这往往会实质上“有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌”[16],并且与宪政原则要求的刑法保护法益主义的基本国家刑罚权发动条件不符。因此,基于上述原因,笔者认为,兼之于行为无价值与结果无价值自身具有的价值(即行为无价值要求刑法的目的在于维持社会伦理,而结果无价值在于保障不同价值观的个人自由与共存条件),二者应该结合起来,形成“二元论”,以避免上述一元论所造成的矛盾后果。其实,二者共存于违法性中是必然的。日本学者大冢仁指出:“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性,行为无价值以结果无价值为前提,同时使作为结果无价值的事态的刑法上意义更为明确,故应将两者并合起来考虑。”[17]可以说,行为无价值是以结果无价值作为自身存在的前提与基础。
四、形式违法性、实质违法性及对我国刑事违法性理论的启示
对于最初由德国刑法学者李斯特提出的所谓“形式违法性”与“实质违法性”之“形式”与“实质”,笔者认为,其与将犯罪定义区分为“形式犯罪定义”与“实质犯罪定义”相同,亦可以同样地专就法律规定“形式”与行为之“实质”内涵来作出区分。
在刑法学界,存在着对形式违法性与实质违法性内涵及其关系的诸多诠释。有的学者认为,由于构成要件是违法性的指导形象,因此形式违法性就是构成要件该当性,从而将大陆法系现有的三阶段定罪理论修改为“形式违法性→实质违法性→有责性”的判断顺序;而有的学者认为,形式违法性可以认为是法律直接规定的违法阻却事由,而实质违法性是超法规的违法阻却事由。⑿笔者认为,后者的观点是正确的。因为前者的观点无疑已经破坏了现有的三元论,并且混淆了“构成要件”与“违法性”的本质差别,也无法确定诸如“正当防卫”、“紧急避险”等法定违法阻却事由在定罪判断顺序上的准确位置。其实,法规范(法秩序)就是我们通常所说的“法网”,违法性的判断就是对具有刑法意义的行为(即符合构成要件该当性的行为)在“是否真正破坏了法网”层面上的考虑。因此,无论“形式”与“实质”,违法性概念存在的真正价值在于符合构成要件该当性的行为是否具有违法性。而上述观点中后者的认识正是基于此,认为“正当防卫”与“紧急避险”是法律明文规定的,具有形式意义,而诸如“得被害人承诺”等法律无明文规定的超法规的违法阻却事由具有实质意义。但对于形式违法性与实质违法性之间的关系问题,学者们却存有争议。余振华教授认为两者具有“相互对立性”的关系,其认为“综合各国学者所论,本文以为确立形式违法性与实质违法性二者之对立关系,有其独特之意义存在。例如对具有正当化事由之正当防卫或紧急避险等行为而言,其行为在形式上被认定系属违法,然在实质上却又可认为系属不违法之情形,此时倘若基于此种对立之概念,则可予以说明之”。笔者对于这种“对立观”表示不赞同。若基于余教授所举例证,对于超法规的违法性阻却事由,因其与“法规范形式化”相对立,进而否定其存在,则明显与德日等大陆法系国家立法与司法的现实不符,而且在现有的刑法理论中,也是难以想象的。其实,两者之间是一种相互“对应”的关系——“实质违法性之判断上为弥补形式违法性之不足而存在,二者实乃相辅相成而非相互抵触。”⒀换言之,即使行为符合“正当防卫”或是“紧急避险”违法判断的“形式”要求,同样也要受到“实质”违法性的判断;而当行为存在超法规的违法性阻却事由,即使没有法规予以“形式”明确化,也会得到违法性的“实质”判断给予相应弥补。这种相互“对应”的关系,使形式与实质违法性共同编织成违法性判断的“法网”,进一步巩固了大陆法系现有的三阶段定罪理论。
从实质上看,我国犯罪概念中的“社会危害性”与“刑事违法性”的关系类似于大陆法系的实质违法性与形式违法性的关系。基于上述的大陆法系违法性理论中形式违法性与实质违法性的关系理论,在我国的现实法律生活中,当社会危害性与刑事违法性发生冲突时,更应该基于国情需要,突出实质意义解释的价值与意义。理由在于:第一,由于成文法的局限性,决定了刑法对某些具有严重社会性的行为没有作出相应的规定。对此,有的学者认为:“应当在不违反民主主义与预测可能性的原理(罪刑法定主义)的前提下,对刑法作扩大解释。”[18]但笔者认为,暂且不论“扩大解释”与“类推解释”是否存在严格的界限,就我国这样一个刚刚推行法治建设的国家,若过于强调从行为的社会性本质的角度进行实质性的解释,必会造成法律虚无主义的出现。因此,在司法过程中仍应坚持绝对的“形式合理性”。第二,成文法的“滞后性”决定了刑法可能规定一些不值得科处刑罚的条文。对此,在司法过程中,仍应坚持刑事违法性的需要,这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。但在具体的量刑上,笔者认为,可以对此类行为免除或者减轻处罚,这正是从实质违法性角度进行考虑突出实质性解释的结果。否则,将会导致刑法教条主义的出现,同时也背离了刑法谦抑性与人权保障机能的要求。
注释:
① 参见德国宪法第103、104条;日本宪法第31、32条。
② 参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第154页
③ 参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第158页
④ 参见余振华着《刑法违法性理论》,台湾元照出版有限公司2001年版,第9页
⑤ 参见余振华着《刑法违法性理论》,台湾元照出版有限公司2001年版,第9页
⑥参见(日)佐伯千仞《刑法违法性理论》,东京有斐阁1974年版,第60页
⑦参见余振华着《刑法违法性理论》,台湾元照出版有限公司2001年版,第28页
⑧参见余振华着《刑法违法性理论》,台湾元照出版有限公司2001年版,第28、29、30页
⑨参见(日)川端博,余振华(译).刑法总论二十五讲,中国政法大学出版社2001年版第149-152页

北京市人民政府文教办公室、北京市财政局关于印发《征收营业性文化娱乐场所特种消费行为附加费奖励办法》的通知

北京市文教办公室等


北京市人民政府文教办公室、北京市财政局关于印发《征收营业性文化娱乐场所特种消费行为附加费奖励办法》的通知
北京市文教办公室等


通知
市文化局、各城近郊区人民政府文教办公室、文化文物局、财政局:
为更好地贯彻执行市政府1992年第17号令精神,进一步做好营业性文化娱乐场所特种消费行为附加费的征收工作,我们制定了《征收营业性文化娱乐场所特种消费行为附加费奖励办法》,现印发给你们,自1994年1月1日起施行。有关1993年度附加费征收的奖励及劳务
费发放办法也遵照此《办法》执行。特此通知。

附件:征收营业性文化娱乐场所特种消费行为附加费奖励办法
第一条 为促进北京市营业性文化娱乐场所特种消费行为附加费征收工作,依据社会主义按劳分配和奖励先进的原则,特制定《征收营业性文化娱乐场所特种消费行为附加费奖励办法》(以下简称《办法》)。
第二条 市社会文化工作委员会办公室、市文化局、区县文化文物局可分别在征收营业性文化娱乐场所特种消费行为附加费(以下简称《附加费》)的留成中提取部分金额,用于奖励各代征经营单位直接参与征收工作的人员和市、区文化管理部门的监督、管理人员。
第三条 奖励的原则、办法:
(一)区县文化文物局可从附加费自留部分中提取适当金额,对按时,按额交纳附加费的各经营单位代征负责人和直接参与征收工作的人员给予奖励。
如有提前或超额交纳附加费的,可根据提前的时间和超额的幅度,在原奖励金额的基础上适当提高奖金比例。
(二)市文化局可对按时、按额完成代征工作且成绩突出的区县文化文物局给予奖励。也可对完成代征工作的本局直接参与征收工作的监督、管理人员给予奖励。
(三)市社会文化工作委员会办公室可对按时、按额完成代征任务的主管征收工作的市一级负责监督、管理征收工作的有关人员给予奖励。
第四条 各区县文化文物局可对按时、按额完成代征工作的本局直接参与征收工作的监督、管理人员发给劳务费,劳务费从附加费自留部分中提取。
第五条 区县文化文物局用于奖励和劳务费的总额,不得超过市、区核定后的承包数额的4%。
第六条 区县文化文物局、市文化局和市社会文化工作委员会办公室按照本《办法》第三、四、五条的规定,根据各自实际情况制定奖励和发放劳务费的具体办法,其实施方案分别经主管区县长、市政府文教办公室和主管市长批准后执行。
第七条 各代征单位首先保证完成承包协议中所核定的附加费金额的上缴。上缴附加费不足数额由自留部分补齐。未按时、按额上缴附加费的代征单位及其工作人员不得享受奖励和劳务费。
第八条 市、区县财政部门负责对《办法》的执行情况进行监督。
第九条 本《办法》执行中具体事宜,由市人民政府文教办公室负责解释。
第十条 本《办法》自1994年1月1日起施行。
1994年6月10日



1994年6月10日