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关于贯彻全国教育工作会议精神进一步改革和完善高等教育自学考试制度的意见

时间:2024-05-16 05:03:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8248
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关于贯彻全国教育工作会议精神进一步改革和完善高等教育自学考试制度的意见

教育部


关于贯彻全国教育工作会议精神进一步改革和完善高等教育自学考试制度的意见
教育部



为进一步贯彻执行《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》,继续完善高等教育自学考试制度,推进高等教育自学考试的改革与发展,现提出如下意见:
一、充分发挥自学考试制度的优势,促进终身学习体系的形成
高等教育自学考试是我国高等教育的重要组成部分,在近二十年的改革和发展中,初步形成了我国规模最大的社会化、开放式的教育形式,以学习方式灵活、费用少和考试严格赢得了良好的社会信誉,为一切愿意继续深造的公民提供了平等接受高等教育的机会。自学考试在以学历教育
为主的同时,还根据需要积极发展非学历教育,考试种类日益增多,规模稳步发展,教育质量不断提高,已经成为满足人们终身接受教育,多渠道成才,不断提高职业能力和生活质量的重要途径,成为我国教育事业发展中不可缺少的一部分。
自学考试还在功能上不断扩展,通过对成人高校、民办高校进行的抽查、验收考试和学历认定考试,加强了国家对教育质量的管理,促进了开放式教育的健康发展。
21世纪是学习的世纪,终身教育将成为未来社会发展中的重要趋势。《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》要求,进一步“完善自学考试制度,形成社会化、开放式的教育网络,为适应多层次、多形式的教育需求开辟更为广阔的途径,逐渐完善终身学习体系
”。在新的历史条件下,在我国学习化社会形成过程中,自学考试将发挥不可替代的特殊作用,为广开成才之路创造良好的条件。
但是,自学考试要充分发挥其特殊作用,还要进一步改革和完善。目前,自学考试的专业层次结构和考试类型尚不能适应社会多样化的需求;考试作为主要的评价手段,其科学性和标准化有待进一步提高;自学媒体形式单一;对自学考试育人规律的研究不够,对社会助学、个人自学等
教育教学活动指导监督相对薄弱;考试管理方式和手段相对滞后;自学考试管理机构、队伍现状与事业发展严重不相适应;自学考试作为一种教育制度尚有许多深层次问题需要研究和解决,自学考试的特点、优势有待进一步发挥。各级教育行政部门和自学考试工作部门必须认真贯彻全教会
精神,充分认识自学考试在我国教育事业中,尤其是学习化社会形成过程中的重要地位和作用,转变只注重传统学校教育的观念,转变自学考试不是教育形式的认识,必须将自学考试纳入教育发展规划,切实加强对自学考试工作的领导,研究自学考试长远发展中的问题,在政策、宣传、机
构、队伍和经费投入等方面给予必要的保证,充分发挥自学考试的特点和国家考试的评价功能,促进社会化、开放式终身教育体系的形成,使自学考试为实施科教兴国战略和多种形式发展高等教育发挥更好的作用。
二、今后五年的工作目标和任务
今后五年的工作目标是:以全面提高教育质量、推进素质教育为宗旨,适应终身学习的需要,充分发挥自学考试的特点,深化改革,完善自学考试制度,提高教育质量,积极探索并扩大服务领域,为适应多层次、多形式的教育需求开辟更为广阔的途径。
为实现上述目标,必须做好以下几方面的工作:
1.加强专业建设 1998年,我部颁发了《高等教育自学考试专业目录与专业基本规范》,为全面提高高等教育自学考试的质量奠定了基础。各省、自治区、直辖市高等教育自学考试委员会(以下简称省级自学考试工作部门)和教育行政部门要按照教育部和全国考委的部署,积极
稳步地完成专业调整工作。在调整过程中,要特别注重研究社会需求,充分体现自学考试的特点,根据社会需求和开考条件设置开考专业,要在原有特色的基础上,面向农村、行业、区域开设应用性、职业性的专业,重点培养在生产、管理、服务第一线工作的应用型人才。积极探索具有自
学考试特色的人才培养模式,建立与社会紧密结合的人才培养机制。要在巩固发展专科的同时,有选择地积极发展本科,特别是独立本科段专业,以及开展中等专业教育自学考试。
2.做好以课程内容改革为核心的自学媒体建设 自学媒体在自学考试教育形式中占有特殊重要地位,课程自学考试大纲、教材、自学指导资料和实践性教学设施等媒体是实现教育目标的必要手段和实施素质教育的重要内容。全国考委要逐步建立自考媒体研究和建设基地,加大媒体建
设力度。要按照专业调整和培养目标的要求,建设有自学考试特点的自学媒体。改变过分强调学科体系、脱离社会需求和考生实际的状况,克服理论偏多、偏难、偏深的倾向,注重实践性和应用性,要及时反映学科内容的新发展,利用多种形式和技术手段,开发文字、音像、多媒体学习资
料,以及适合农村和基层考生使用的“学习包”、“实验车”等学习实验设备。要用多种形式开展助学活动,特别要注意利用现代信息技术,开发网络课程,开展网上助学,要逐步形成高质量、多形式、系统配套的自学媒体,为自学者提供多种助学形式,满足他们的不同选择。
自学媒体要实行主渠道供应。各级自学考试工作部门要把自学媒体的供应工作纳入自学考试工作职责,采取有力措施加强对征订供应工作的管理,配合有关部门,打击盗版,净化自学媒体“市场”,确保主渠道畅通,使每个考生能买到正版书,彻底解决考生购书难问题。
全国考委要按照专业调整的要求按时完成全国统考课程的考试大纲、教材等自学媒体的编写、出版和供应任务。各省级自学考试工作部门要通过多种途径抓好非全国统考课程的考试大纲和教材的建设,确保专业调整工作的顺利进行。
3.改革考试内容和形式,加速考试管理标准化、信息化进程 自学考试不仅仅是对考生自学结果的检验,还有引导个人自学和社会助学的功能。全国考委要重视对命题和考试管理的研究,充分发挥考试的导向作用,引导学生全面掌握所学专业的基本知识、理论和技能;要根据培养目
标的要求,改变在命题指导思想、考核内容、分数评定、主观题评卷等方面与培养创新精神和实践能力不相适应的现象,提高考试质量。
考试形式的改革要适应大规模、多次数考试的需要,分阶段对命题工作方式、题库建设、评分制度、考试组织形式进行规划、实施。从2000年开始,用三至五年的时间基本完成国家题库的建设;选择个别课程进行计算机考试的试验;加强对实践环节考核的研究,选择部分课程制定
实验实习考核大纲,利用多种教育资源,建设稳定的实验实习基地,针对不同课程和学习对象,采取多种形式进行实践性学习内容的考核,弥补自学考试中实践性学习环节薄弱的缺陷。
要积极推进考试管理和组织方式的改革,加速自学考试的标准化、管理信息化进程。全国考委将用两年时间在全国推行自学考试信息管理系统,实现在统一的软件平台上分级管理,信息共享。要从自学考试长远改革发展需要出发,积极探讨规范化、现代化考试基地建设和职业化监考队
伍建设,解决场所、设备、人员等必备条件。各级自学考试工作部门和教育行政部门要从实际出发,认真研究,大胆试验,创造经验,推进在新技术条件下考试组织方式的改革。
各级自学考试工作部门要高度重视考试管理,坚持“教考职责分离”的原则,进一步完善法规,依法治考,加大考风考纪管理力度,警钟长鸣,常抓不懈,保证这项国家考试的质量。
4.加强对教育教学过程的指导监督 各级教育行政部门和自学考试工作部门要积极利用各种教育资源参与自学考试的教育活动。自学考试教育过程社会化的特点,要求加强对自学考试教育教学活动的指导和监督。各级教育行政部门和自学考试工作部门要认真贯彻《关于印发〈关于高
等教育自学考试社会助学工作的意见〉的通知》(教考试〔1995〕8号)精神,指导各类教育机构和助学组织贯彻执行国家教育方针,遵循教育规律,按照自学考试的特点帮助考生完成教育过程。同时,要注意发挥作为非政府机构的行业协会的作用,使社会助学活动形成自我约束和评
价的有效机制,促进自学考试教育健康发展。
各级自学考试管理机构和助学组织要根据自学考试的特点,通过多种形式和渠道加强对考生进行政治思想品德教育,将政治思想品德教育渗透到教育教学全过程,提高考生的思想道德素质。
教育行政部门要依靠各级人民政府,对自学考试毕业生进行就业指导、就业协助,为他们的就业和创业提供良好的政策环境。
5.积极稳步推进自学考试面向农村的工作 “九五”期间,全国考委把面向农村发展作为战略重点,取得了显著成绩。大批自学考试毕业生活跃在县和县以下农村,有效地向农村输送了实用专门人才。一些地方自考毕业生已成为“科教兴农”、建设社会主义新农村的重要力量。各省
级教育行政部门和自学考试工作部门要继续坚持做好自学考试面向农村的工作,加强政府统筹,制定鼓励扶持政策,将自学考试纳入农村教育发展规划,与农村综合改革结合;要研究农村的实际需要,开设一些有助于农民致富,有助于实现农村产业结构调整和农业产业化发展的专业;要转
变观念,在坚持质量标准的前提下,打破一些固有的模式,在培养目标、培养规格、课程组合、考试内容、学习方式等方面更加贴近农村实际、贴近学习对象。
各级自学考试工作部门要深入研究农村考生学习中的困难,充分利用多种教育资源,切实解决助学辅导问题。要发挥地方政府统筹协调的作用,利用农村的各种教育资源和音像等现代教育技术,把辅导活动送到基层;要因地制宜推进农村乡镇自学考试服务站点和县助学中心的建立,为
农村考生提供更有效的服务。
6.大力发展非学历的证书考试 在办好自学考试学历教育的同时,应积极拓展非学历教育的证书考试。要总结与部门、行业合作开考的经验,发挥部门、行业的积极性,加强产学结合,使专业设置和课程内容符合行业的实际需要;要逐步实现自学考试学历教育与部门、行业结合的非
学历的专业等级证书考试共同发展的格局,以适应社会各方面对继续教育和终身学习的需求。
7.开展对各类开放教育的学历认定考试 随着办学体制和高等教育体系结构改革的不断深入,高等教育将更加开放和多样化。要认真研究作为国家考试的自学考试的检测评价功能,继续做好电大注册视听生考试及民办高等学校学历文凭考试工作。逐步建立适应开放教育所需要的质量
评价体系,成为国家对开放教育进行质量管理的有效手段。
8.加强检查和评估 检查、评估是现代教育管理和依法治教的重要手段。要进一步加强自学考试的法规建设,全国考委要以自学考试法规、政策、业务规范为依据,对各省级自学考试工作部门的工作进行检查和评估,作为教育决策、改进工作、考察干部、评选先进的重要依据,保证
自学考试事业健康发展。
三、建设适应自学考试改革发展需要的工作机构和队伍
高效率的工作机构和高质量的工作队伍是实现自学考试改革发展目标和任务的组织保证。随着自学考试事业的发展,工作机构和工作队伍与事业发展不相适应的矛盾日益突出,严重影响自学考试的健康发展。各级教育行政部门要充分认识这一问题的重要性、紧迫性,采取有效措施加强
自学考试工作机构的建设,充实必要的人员、设备配置,保证自学考试事业的健康发展。
1.进一步健全自学考试工作机构 各级高等教育自学考试委员会是国务院《高等教育自学考试暂行条例》授权管理自学考试的机构,各地应根据《高等教育自学考试暂行条例》规定,及时充实、调整相关人员,定期研究自学考试工作,特别要把自学考试置于教育全局之中,研究其改
革发展中的重大问题,解决其工作中的实际困难。
各级高等教育自学考试办公室是自学考试工作机构,承担着繁重而艰巨的工作任务,只能加强不能削弱,更不得随意撤销。其内设机构要适应国家考试制度和开放教育形式的要求。全国考办和各省、自治区、直辖市高等教育自学考试办公室要加强对各地自学考试工作的检查和评估,凡
是自学考试管理机构和工作机构不健全的地区不得组织考试。
承担主考任务的高等学校,要把自学考试工作作为学校工作的组成部分,作为面向社会多种形式办学的重要途径,列入学校工作任务。在机构调整改革中,自学考试办事机构不得削弱,要在保障基本编制的基础上根据考试规模和开考专业数配备足够数量具有相应学历层次的专业人员。
从事、参加自学考试工作的教师要计算工作量。各地教育行政部门在核定所属学校编制时,要考虑学校承担自学考试工作的需要。
2.加强人员培训,重视科研工作 要重视自学考试工作人员的思想教育和业务能力的提高,开展岗位培训,逐步作到持证上岗,对考核不合格人员应调整,自学考试工作人员要增强工作责任心和服务意识。要关心自学考试工作人员的生活和健康,采取措施保证工作人员的休整,改变
长期疲劳、紧张的非正常工作状态。
要加强自考的科研工作,加强科研队伍建设,各级自考办要组织力量研究自学考试的特点和育人规律,指导自学考试的改革和发展;要支持教育研究机构加强对自学考试的研究,特别要重视对自考发展的长远研究,重视现代信息技术对自考未来发展影响的研究。
3.加大经费投入,加强经费管理 自学考试的经常性运作经费主要来自考试收费,但一些基础性的建设仍需要依靠各级政府的投入。政府在加大经费投入的同时,并应在收费政策上给以支持。各级自学考试工作部门要加强经费管理,严格进行成本核算;地方自考部门对考试收费的使
用要统筹兼顾各方面的需要,分配使用要科学合理,以发挥各方面的积极性。



2000年6月14日

财政部关于认真做好地方彩票监管工作的通知

财政部


财政部关于认真做好地方彩票监管工作的通知
财政部




各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局):
当前,地方各级财政部门根据国家有关彩票管理政策和制度规定,按照财政部的统一要求,正在积极开展彩票监管工作。一些地方还结合本地实际情况,制订了加强本地区彩票管理的具体办法。但是,也有一些地方,彩票市场比较混乱,监管乏力,个别地区的财政部门还没完成与当地
人民银行有关彩票监管职能的交接工作。为了切实加强彩票市场的监管,促进彩票业的健康发展,现就有关事宜通知如下:
一、各级财政部门要高度重视彩票监管工作,凡尚未完成与当地人民银行彩票监管职能交接工作的,要抓紧办理交接工作。
二、为了更好地行使财政部门对彩票监管的职能,各级财政部门要在综合系统内部设置专门机构,配备专职人员,确保彩票监管工作的正常开展。
三、要切实做好本地区彩票发行和销售业务的监管工作。进一步加大对非法发行彩票,代售境外彩票(马票),以及以有奖方式变相发行彩票的查处力度;重视做好彩票发行额度和即开型彩票票据的管理工作;加强对市场竞争秩序的监督和管理;督促彩票发行机构遵守公平、公正、公
开的原则,及时向社会公布彩票的游戏规则、设奖办法、发行量、中奖以及奖次等情况;重视对彩票发行机构有关销售彩票舆论宣传的监督和指导,坚持正确的宣传方向,防止出现误导群众的宣传内容。



2000年4月26日
新论财产罪法益——与张明楷教授商榷

黄桂武 刘跃挺 孟媛媛


[摘 要]侵犯财产罪的法益,直接影响各种行为的性质与认定。以不法手段取回或者夺回自己所有而又由他人占有的财物,第三者窃取或者骗取他人无权占有的赃物或者违禁品,债权人使用胁迫手段实现自己债权的行为等诸多问题是否构成侵占罪,对此存在着不同学说的争论。重新审视财产罪的法益具有重要意义。
[关键词]:财产罪;占有;拟制所有权;拟制债权
侵犯财产罪,是指以非法占有为目的,取得公私财物,或者故意毁坏公私财物的行为。
张明楷教授认为,财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权,其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有;但在相对于本权者的情况下,如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由,相对于本权者恢复权利的行为而言,则不是财产犯的法益。
关于财产罪的法益分析,学术界存在着众多争议。而我们不揣冒昧提出自己的看法,财产罪保护的法益应当包括:民法的合法所有权、其他本权(含他物权、合法债权)以及我们特别提出的拟制所有权、拟制债权。
一、基于刑法占有而拟制所有
刑法学界一般认为,占有是人对财物事实上支配、管理的状态。 大体上说,刑法上的占有比民法上的占有在外延上要广,但是,民法承认可以通过代理人占有财物,刑法上则认为这种情况仍属于代理人占有。[1](p192)由此看出刑法上的占有(持有、所持),是指事实上的支配,与民法上的占有不是等同的概念。日本学者为了避免混同,特地把刑法上的占有称为管理、所持。日本法院的判例也往往使用“所持”一语。[2](p186)刘明祥教授也认为,“刑法上的占有比民法上的占有更为现实,也就是说刑法上的占有必须是事实上占有,而不能是观念上占有。”[3](p40)
刑法既有补充性,又有独立性, 民法上的“占有”含义并不一定是刑法中“占有”的内容,但笔者认为,刑法财产罪中的财产与民法意义上的财产在内容上关系极为密切,我们在研究财产犯罪的应正视这一点,不应完全忽视民法财产的相关内涵。
我们认为,刑法的“占有”包括民法中以绝对违禁品为对象的持有。对绝对违禁品的事实控制排除在民法占有之外,因为绝对违禁品是特殊物,为行政法所禁止,民法自然不应对事实控制此类物品的行为规定为占有进行保护。详述之,从民法占有的两个成立要件即体素和心素进行分析,对绝对违禁品的事实管领、控制完全符合民法占有的要求,既有自己占有的意识,又有事实上的控制管领。出于鼓励人们去占有对人类社会有益的物的目的,才赋予人们对有益物的民法权利,而毒品等绝对违禁品非经合法程序及正当用途,都是有害于社会发展和人们生活的,民法当然不予鼓励,从而也不认定为占有加以保护。根据刑法的补充性、独立性以及Hirchberg 教授的观点,私权是民法所承认的最高形态,但不是其惟一形态,民法上的承认不是刑法保护的前提,没有形成为民法上的权利的事实上的利益,也是财产犯罪的法益。[4](p326)由此,民法保护的占有不含对绝对违禁品的持有(尽管这与民法上的占有在本质上是相同的,只是对象不同),这并不影响刑法将其纳入刑法的“占有”中给予刑法保护。况且,绝对违禁品如毒品对持有者是有事实上的利益的,他可以自己吸食满足其毒瘾需要,事实上也可以贩卖从而获利(当然,只是从事实上说,并非是鼓励此类行为)那么,这就具有了“人的生活利益”[5](p167)这一法益的本质属性,符合刑法法益的要求。
民法占有具有事实推定和权利推定的作用。根据效率原则以及出于维护社会平和秩序的宗旨,各国民法立法例都对占有的事实加以推定。在一般情况下,推定占有人的占有为以所有的意思,善意、和平、公然和持续的占有。我国《物权法》(草案)也有类似规定(第259—261条)。而权利推定的效力指占有人在占有物上行使的权利,推定为占有人合法享有的权利,至于占有人是否真正有此权利,则在他人举证推翻法律所作推定前,在所不问。此推定是以事实为基础的,因为就占有而言,事实与权利相伴者为常态,有事实而无权利者并不多见。占有之所以有权利推定的效力是基于安定法律秩序和保障交易安全的需要。由上可知,权利推定切合“动”与“静”两个方面的法律功能实现,对于现代社会意义重大。因而刑法既然保护财产关系中的占有,这就不能不承认刑法“占有”中所附带的“天然”事实推定和权利推定效果,否则,刑法对财产关系的保护就是有后天缺陷的,是不完整的。这正是刑法对民法补充性的体现和需要。财产关系包含人与物、人与人这两方面关系,而人与物的关系本质,已被所有权的占有、使用、收益和处分完全地囊括,当然,我们承认这些权能可以分离。从私有制产生以来,人对物的利用和物在人类社会中的价值最本质地都无法超越这一范畴。马克思认为,人与动物的根本区别是人会使用工具进行劳动,人从物所具有的属性上发现物的价值,通过对物的利用而发展自己,从而促进社会进步。在社会发展的过程中,从奴隶社会私有中以物的归属为中心,到发达市场经济中以物的使用价值为中心,都无不体现人对物的占有、使用、收益、处分。有学者说,私有是人类社会进步的阶石。这正是对人在物上的“所有”关系、人利用物的充分肯定。所有权的四项权能,是物对人类社会价值的最完整、最抽象的浓缩。从法历史发展的角度来看,在私法尚未产生之前,人与物就已经有“所有”的关系存在。“所有”是行为人对财物的实际控制状态,“所有权”则是这种实际控制状态合法性的确认。[6](p20)刑法正是将这种事实、原始的“所有”关系纳入保护范围的法。人与物的自然关系状态就已经体现了人对物的占有、使用、收益和处分,这是最原始的“所有”关系,他人不能侵犯所有人在物上的事实关系状态。调整这些关系都只依习惯进行。只有当习惯法形成、民法出现,才赋予这种原始的“所有”关系合法的外衣,称其为“所有权”。而在原始所有关系中,他人侵犯这种关系也是违反习惯而应受惩处的。由此,刑法规制的财产关系,是剥去民法合法外衣的自然事实存在状态。这当然包括民法的所有权,也包括无权原的财产事实关系,如窃贼所占有的他人之物、行为人占有的毒品。无权原的财产事实关系只是没有得到民法的确认,从法益上看,这些物对人是有生活利益的,无权原占有人能事实上从这些物上得到对其需要的满足。刑法对财产关系的规制范围比民法要广,民法占有的权利和事实推定也是对这种原始事实“所有”关系的肯定。刑法上不应对占有这种事实状态从字面上理解为仅是“占有”的本身,而应由占有推定出“事实所有”,即占有人事实上可以对其占有的物(无论合法与否)进行使用、收益与处分。所以,笔者认为,刑法财产罪法益中,应把日本刑法理论和张明楷教授观点中的“占有”法益用“拟制所有权”一词来表述,也即上文所说的“事实所有”,这不仅仅是文字上的区别,更重要的是实质内容的不同。
二、非法之债的刑法拟制
关于侵占他人不法原因给付物甚至例如行为人使妇女卖淫后,采用欺骗手段使妇女免收其嫖宿费的,是否构成侵占罪和诈骗罪的问题。笔者认为应当构成。法学家保罗认为,“债的本质不在于我们取得某物的所有权或获得役权,而在于其他人必须给我们某物或者做某事或履行某事。”[7](p283)而台湾学者王伯琦先生也认为,消灭时效完成之债务、因不法原因而生之债务或基于道德上义务之债务,学说上称为自然债务即债权人有债权而请求权已不完整。[8](p26) “犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源”,[7](p401)也都说明了非法行为也能产生债,而并不要求债因合法。在罗马法的自然之债中,“自然”这个词完全是同“法”一词相对应而使用的,人们使用“自然”表示这些债的原因和根据存在与“公道”、“道德义务”等之中,而不是存在于法之中。[7](p304)民法上的债权是合民法性的,但在刑法所保护的债中,民法外衣已不足以囊括其范围,不合民法的债因所生之债也需要受刑法保护,相对人和他人都不能再“以不法侵害不法”的手段去侵害非法之债,而应由民法进行调整,认定债务人有无给付的义务。在不法原因给付以及嫖债这些情形中,笔者称其为“事实之债”,其性质与“自然之债”是相通的,其债因的不道德性显而易见(甚至是违法的),但“债的根据存在于‘公道’、‘道德义务’等之中,而不是法之中”。
非法之债的双方因合意而进行非法行为,其形成的事实债务摆脱了民法的约束,但却受到自然法则的约束,所以,一般情况下,赌博、嫖娼的双方皆内心认可这种债。刑事司法实务中也对此类债予以刑法上的认肯,如最高人民法院2000年6月30日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出,行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照非法拘禁罪处罚。在此,“债为保障义务的法律约束”[7](p283)中的“法律”二字在刑法上也就不那么重要了。笔者认为这样处理是正确的,体现了刑法对财产事实关系的保护,而并不一定只保护合民法的财产关系。这如同地球的分层结构一样,民法保护的财产合法权利关系只是地壳,民法的占有是次一层的地幔(因其并未形成民法的权利,仅是被推定为有权利),而上述非法之债(事实之债)以及违禁品的持有则是更深层次地核,这就形成刑法所保护法益上的财产完整体结构,民法意义上保护的财产权利只是其中的一个重要组成部分,而不是全部。诚然,嫖娼行为是不道德的,而在双方对嫖娼后给付嫖资已达成合意的前提下,违背此合意的约定就更是不道德,因其违背了最起码的人性诚信信赖理念。从民法的合同理论中,同样可以得出刑法应对非法之债进行保护的结论。合同之债是债中的重要内容,嫖客和妓女双方对嫖娼后嫖客应给付嫖资达成一致,双方主体适格,对标的达成了自愿一致的合意,也就是成立了合同,只是内容不合民法,缺乏民法合同的生效要件。此嫖娼合同的成立,双方只是没有民法上的给付请求权和给付义务,但有“公道”上的义务,嫖债债务人如使用暴力等手段摆脱其内心确认的事实之债,而不是依民法进行的,则应构成对事实之债债权的刑法上的侵害。我们说“法”的一个渊源就是习惯,在《法学阶梯》中,“习惯”被定义为,“由最广泛的同意所认可的长期习俗”。习惯法是“由习俗认可的法”,债的本质在于信赖,所谓的公序良俗原则只表明民法鼓励健康积极的债,以引导经济社会良性发展,而刑法根据自己固有的目的和使命,并不受此桎梏束缚,而是对道德的最底层内容也进行规范。当今社会中,嫖娼应给嫖资已是惯识,在双方行为皆非法时,他们间的合意之债是仍受对方信赖的,以刑法禁止的行为侵犯这种债是应当构成财产犯罪的。这是一种事实之债,如同前文“拟制所有”一样,是一种事实上的财产关系。
笔者将非法之债称之为“拟制债权”,从而与前文的“拟制所有权”对应,在合法债权与拟制债权相冲突时,以法益优越原则来优先保护前者。
三、关于财产罪法益的整体反思
综上所述的关于刑法占有拟制为所有权以及非法之债拟制为债权,笔者对财产罪的法益作出概括,其包括:民法的合法所有权,其他本权(他物权、合法债权),拟制所有权,拟制债权。而刑法对各种法益的保护会有主次之分,如将国家安全列为分则第一章,将公民人身、民主权利优先于财产权利排列等。同理,每章的法益之中又会在具体罪上有所侧重,因此,笔者把财产罪的法益作如下分层:
(1)第一层为,合法所有权、用益物权、担保物权、合法债权。这些在财产罪法益中地位最高,民法也将其规定为权利进行保护。正如Hirschberg教授所言,所有的利益都要由刑法与民法承认,特别是作为其最高阶段的权利要得到认可,民法就是随着私权的增加而发展的。[4](p326)这恰恰体现了民法权利在所有被刑法承认的财产罪法益中属于“最高阶层”。
(2)第二层为,以刑法占有而拟制的所有权和以非法之债(即事实之债)而拟制的债权。虽然刑法占有中绝大部分内容属于民法上的占有的内容,也受民法占有制度保护,但其毕竟不是财产法益最高阶段的民法“权利”。在民法中,本权人有权要求无权占有人反还占有之物,这正表明了民法权利比民法占有受到优先保护。刑法的占有基本是无权占有,只是根据事实基础受到民法、刑法保护,并拟制为所有权。
(3)第三层为,依绝对违禁物的持有而拟制的所有权。对绝对违禁物的持有不可能是民法上的财产权利,因其根本不受民法财产法律保护,自然其法益地位就最低了。
同一部门法中,不同性质的法益以及性质相同而内容有别的法益都有主次之分。如,刑法对人身保护比财产权利优先;民法对财产权利的保护中,本权又比占有重要,前者是积极保护,后者只是消极保护,虽然占有具有权利推定的效力,可正如笔者所称,此推定的权利只是依据事实为基础的“拟制”,而不是真实合法的民法权利。作上述法益分层,为的是体现各层之间法益受保护的强弱,以便在各层法益相互矛盾、冲突时作出取舍,肯定更优的法益,放弃较次要的法益,从而指导解决现实中的财产罪疑难问题。此分层结构,正象金字塔的分层一样,最顶层地位最高,第二层次之,第三层地位最低。最顶层首先得到刑法保护,因它更具有立法优先保护性,是民法的权利;第二层不是民法权利,但受民法保护,地位次之;最底层的只是刑法基于其独立性、补充性而予以保护,维护财产秩序的稳定性,如金字塔的塔基一样,使处于上层的法益有更为坚实稳定的基石。在不同层次的法益相冲突时,立法者更应优先保护上层法益,正所谓“两利相权取其优”,笔者暂且称之为“法益抵消原则”。
根据以上论述,对财产罪各种法益学说中争议较大的问题,笔者总结归纳如下:
(1)第一类是,双方基于内心真实自愿(排除受到诈骗)而形成的财产事实关系,也即非法之债关系,如:不法担保,嫖娼之债,赌博之债等。这些行为中,双方之间对财物的交付转移是自愿而平和的,对彼此的债务也是达成合意一致的。虽不是民法生效合同,但此种合意合同是成立的。那么,这就形成一种事实上的(并非合民法的)委托关系、担保关系、或事实债务关系。纵然,民法没有赋予这些纯事实关系以合民法性,但正如Bruns所指出的那样,民法秩序并不等于法秩序,刑法是具有固有的目的和使命的法律,不能根据民法概念来理解刑法上的侵害客体(保护法益),对于刑法的解释,必须从民法思想中解放出来,因此,即使是对同一概念,在刑法上完全可以作出与民法不同的理解;刑法的概念必须在考虑其刑罚法规目的的基础上,直接根据生活事实而形成。[9](p45)因此,刑法只有先维护社会秩序的和平稳定,使财产关系保持稳定,从而再依靠民法调整救济,这样才会有良性积极的社会财产关系。Bruns的思想是,“即使是民法上不保护的、违法的利益,存在一定的事实状态时,刑法也应当保护。”[10] (p132)
关于不法担保,如债务人以法律禁止设立担保之物向债权人设立质押 ,然后债务人又从债权人处诈骗或窃回担保物的,是否构成犯罪?笔者认为构成。因为其双方真实自愿,质押合同未生效但却是成立的,先前债务也合法,只是担保物依法不能进行担保,其效力是无效的,需依法定程序予以恢复。在此时,债权人对担保物的占有具有合法根据而且是善意的,其是基于债务的有权占有,此占有与债务人对该物的所有权同属第一层财产罪法益,债务人不能以其所有权与担保物的有权占有相对抗、相抵消,两者是平等的。因此,债务人不论是偷或诈骗该担保物,都侵犯了债权人的有效占有,都能构成相应的财产罪。
(2)第二类是,单方违背对方意愿而形成的事实占有关系,如盗窃、抢劫、敲诈勒索、诈骗等。这一般是暴力的、非和平的强力占有,虽盗窃、诈骗并非暴力方式,但也违背对方意愿。虽然此类占有也可依拟制成为拟制所有权,但拟制所有权是第二层刑法法益,会被第一层的本权法益抵消掉。所以原权利人从盗窃、诈骗、抢劫行为人那里以非法手段取回其物的,一般不构成财产犯罪。现代日本刑法理论和张明楷教授对此类行为一般也不认为构成财产罪(除日本的纯“占有说”和极少数折衷说外)。[11](p505以下)此类非法占有人的拟制所有权只能对抗其他一切第三人。当然,对原权利人的非法手段也应有所限制,否则有可能侵犯不法占有人的其他刑法法益。笔者认为,原权利人的非法手段原则上应以自救行为为衡量标准,从其时间、手段等方面进行限制。如果手段超出自救条件限制,一般应只限于盗窃、诈骗等性质平和的手段方式,否则可能构成非侵财的其他犯罪,如把非法占有人打成重伤而夺回其物的,可能构成故意伤害罪。另外,日本的胁迫罪等也值得我国加以研究借鉴,以完善财产犯罪的保护体系。
在我国物权法制定之际,借以探讨民法与刑法关于财产的“占有”概念的内在联系与区别,我们在文中提出了刑法财产罪相关争议若干新的概念术语和解决途径,最后笔者认为,
进一步加强民法与刑法关系的研究意义重大。

参考文献
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[2][日]大冢仁.刑法概说(各论)[M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003.
[3]刘明祥.财产罪比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
[4] Vgl. Hirschberg, Der Vermogensbegrigg im Strgrecht, 1934, S. 326f.
[5]张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.
[6]王晨.诈骗犯罪研究[M].2003年版.
[7][意]彼德罗•彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1992.
[8] 转引自:王泽鉴.债法原理(一)[M]. 北京:中国政法大学出版社,2001.
[9] Vgl. Bruns, Die Befreung des Strafrechts von Zivilistischen Denken., 1938, S. 45f.
[10] [日] 林擀人.财产犯的保护法益[M].东京:东京大学出版会,1984.
[11] 张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.