“钓鱼执法”中的隐藏的公物许可经营问题

刘建昆


　　近来上海最近频发“钓鱼执法”。一般认为，钓鱼执法与形式侦查上的“警察圈套”类似。诱惑侦查作为刑事诉讼中的一种特殊侦查手段，通常分为“机会提供型”和“犯罪诱发型”，而后者即为常说的“警察圈套”。本文并非探讨“警察圈套”的合法性问题，而是侧重于研讨其中隐含的公物利用关系。

　　“钓鱼执法”这个法律关系，基于公物法上对营运许可的行政处罚权，而这种行政处罚权又由来源于对车辆的营运许可制度。王名扬先生在介绍法国公产法时说：“和公产的治安管理有密切关系的一个问题，是利用公产进行职业活动问题。例如:利用公共道路进行汽车运输业务和出租汽车业务、利用河流进行拖船业务等。这些活动一方面符合公产的共用使命，另一方面超过一般的正常利用，法国对于这类活动没有统一的管理规则。有的需要事先得到允许，有的只受一般治安警察限制。有的限制使用的企业单位，以保护公物受特许人的利益。”

　　实际上，这种立足于公物利用关系的行政许可自我国民国时期就是公物法中传统的内容，民国期间即有基于公物利用法律的行政许可：例如民国十二年（1923年）北洋政府批准成立烟潍汽车公司，发给营业执照，将烟潍路转交于商人运营。1924年，商办“烟潍汽车公司”每年向交通部缴纳路租数万元。而且这种许可制度在目前仍然广泛存在于道路运输领域。

　　公物的利用制度，做更为细致的区分，可以分为一般利用、加重的一般利用（沿线交通便利权）、基于公物警察的许可、基于安全警察的许可、公物利用的一般许可、公物利用的特许等多种制度。利用公物进行经营活动的许可，在法国法上的归属是不同的。王名扬先生介绍说：“公产的使用必须符合法律或法规中所制定的管理规则。这些规则有的属于治安警察规则，有的属于公产保护的警察规则。随着社会生活的发展，公产管理的治安警察权力越来越发展。最高行政法院认为，只要管理规则遵守公产的使用使命，不绝对禁止公众对公产的使用，相对地禁止使用如果符合公共利益，即使没有法律规定也可实行。例如:规定停车的地区、时间，限制某类车辆或船只通行的时间、路线等，都是正当地行使警察权力。”

　　尽管基于公物管理权或者公物警察权抑或一般警察权尚有争议，但这种许可管制毕竟是客观存在的。这种许可与公物养护负担的民营化尚有所区别。后者是公物行政机关通过许可将公物养护中的职责转移给民营企业，如我国最新《城市垃圾处理办法》中对于道路清扫企业的许可。但是总起来说这种许可制度与公物法尤其是公物利用法是十分密切的，并且这种利用许可在理论上也存在着随着营运市场化程度的加深而解禁的可能——例如在出租车营运的许可方面已经出现了相应的呼声。

二○○九年十月十九日

甘肃省建设厅


甘肃省工程造价咨询企业资质认定管理暂行规定

甘建价[2006]52号


第一条 为加强工程造价咨询企业的管理,维护建筑市场秩序和社会公共利益,提高投资效益,确保工程造价咨询工作质量,依据«国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定»(国务院令第412号)和«建设部关于纳入国务院决定的十五项行政许可的条件的规定»(建设部令第135号),结合我省实际,制定本规定。



第二条 凡在我省境内从事工程造价咨询活动,实施对工程造价咨询企业的监督管理,应当遵守本规定。



第三条 从事工程造价咨询业务活动的企业,必须依法取得工程造价咨询企业资质,并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。



第四条 省建设行政主管部门是全省工程造价咨询企业的资质管理部门,负责全省工程造价咨询企业的监督管理工作,省建设工程造价管理总站具体负责实施。各市、州建设行政主管部门负责本地区所属工商初始登记的工程造价咨询企业的监督管理工作。



第五条 工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级和暂定级。



第六条 甲级工程造价咨询企业资质标准如下:



㈠已取得工程造价咨询企业乙级资质证书满3年;



㈡企业的出资人中,注册造价工程师人数不低于出资人总人数的60%,且其出资额不低于企业注册资本总额的60%,其出资人为自然人。



㈢技术负责人已取得造价工程师注册证书,并具有工程或工程经济类高级专业技术职称,且从事工程造价专业工作15年以上;



㈣专职从事工程造价专业工作的人员(以下简称专职专业人员)不少于20人,其中取得造价工程师注册证书的人员不少于10人,其他人员具有造价员从业资格;具有中级以上专业技术职称的人员不少于16人;



㈤专职专业人员符合国家规定的职业年龄;



㈥企业与专职人员签订正式劳动合同,且专职专业人员的人事档案关系由国家认可的人事代理机构代为管理;



㈦企业注册资本不少于人民币200万元。



㈧企业近3年工程造价咨询营业收入累计不低于人民币500万元;



㈨具有固定的办公场所,人均办公建筑面积不少于10平方米;



㈩技术档案管理制度、质量控制制度、财务管理制度齐全;



(十一) 企业为本单位专职专业人员办理的社会基本养老保险手续齐全;



(十二) 在申请核定资质等级之日前3年内无本规定第二十一条禁止的行为。



第七条 乙级工程造价咨询企业资质标准如下:



㈠已取得工程造价咨询企业暂定级资质证书满1年;



㈡企业出资人中,注册造价工程师人数不低于出资人总人数的60%,且其出资额不低于企业注册资本总额的60%,其出资人为自然人;



㈢技术负责人已取得造价工程师注册证书,并具有工程或工程经济类高级专业技术职称,且从事工程造价专业工作10年以上;



㈣专职专业人员不少于12人,其中,取得造价工程师注册证书的人员不少于6人,其他人员应具有造价员从业资格;具有中级以上专业技术职称的人员不少于8人;



㈤专职专业人员符合国家规定的职业年龄;



㈥企业与专职人员签订正式劳动合同,且专职专业人员的人事档案关系由国家认可的人事代理机构代为管理;



㈦企业注册资本不少于人民币100万元;



㈧具有固定的办公场所,人均办公建筑面积不少于10平方米;



㈨技术档案管理制度、质量控制制度、财务管理制度齐全;



㈩企业为本单位专职专业人员办理的社会基本养老保险手续齐全;



(十一) 暂定期内年工程造价咨询营业收入累计不低于人民币100万元;



(十二) 在申请核定资质等级之日前3年内无本规定第二十一条禁止的行为。



第八条 暂定级工程造价咨询企业资质标准如下:



㈠企业的出资人中,注册造价工程师人数不低于出资人总人数的60%,且其出资额不低于企业注册资本总额的60%,其出资人为自然人;



㈡技术负责人已取得造价工程师注册证书,并具有工程或工程经济类中级专业技术职称,且从事工程造价专业工作10年以上;



㈢专职专业人员不少于8人,其中,取得造价工程师注册证书的人员不少于3人,其他人员应具有造价员从业资格;具有中级以上专业技术职称的人员不少于4人;



㈣专职专业人员符合国家规定的职业年龄;



㈤企业与专职专业人员签订正式劳动合同,且专职专业人员的人事档案关系必须由国家或省、市、州认可的人事代现机构代为管理;



㈥具有固定办公场所,人均办公建筑面积不少于6平方米;



㈦企业注册资本金不少于人民币50万元;



㈧技术档案管理制度、质量控制制度、财务管理制度齐全;



㈨企业为本单位专职专业人员办理的社会基本养老保险手续齐全;



第九条 申请工程造价咨询企业资质,应当提交下列材料并同时在网上申报:



㈠«工程造价咨询企业资质等级申请表»;



㈡专职专业人员造价工程师注册证书或造价员资格证书、专业技术职称证书和身份证;



㈢专职专业人员的人事代理合同和企业为其缴纳的本年度社会基本养老保险费用的凭证;



㈣企业章程、股东出资协议并附公证书;



㈤企业缴纳营业税收入的营业税发票或税务部门出具的缴纳工程造价咨询营业收入的营业税完税证明;企业营业收入含其他业务收入的,还需出具工程造价咨询营业收入的财务审计报告;



㈥工程造价咨询企业资质证书副本;



㈦企业营业执照副本;



㈧固定办公场所的租赁合同或产权证明;



㈨企业技术档案管理、质量控制、财务管理等制度;



㈩法律、法规规定的其他材料。



第十条 新设立企业的资质等级按照本规定第八条暂定级资质标准核定,暂定期为二年。暂定期内满1年后达到乙级资质核定标准者,可申请乙级资质。暂定期满2年仍达不到乙级资质核定标准的,省建设行政主管部门将撤销其资质。



第十一条 申请甲级工程造价咨询企业资质的,由省建设行政主管部门进行资质初审,报国务院建设行政主管部门审批。



申请乙级和暂定级工程造价咨询企业咨质的,按企业初始工商登记的隶属关系报省建设工程造价管理总站或当地建设行政主管部门初审,初审合格后报省建设行政主管部门审批。



第十二条 工程造价咨询资质审批每年定期集中受理,集中评审。省建设工程造价管理总站提前两个月在相关网站上向社会公布受理时间。



第十三条 初审和批准时限为20个工作日,实地考察不计算在许可办理期限之内。不能在20个工作日内做出决定的,经审批部门分管领导批准,可延长10个工作日。



第十四条 工程造价咨询企业资质证甲级、乙级由国务院建设行政主管部门统一印制,暂定级资质证书由省建设行政主管部门统一印制,分正本和副本。正本和副本具有同等法律效力。



工程造价咨询企业遗失资质证书的,应当在国家或省级新闻媒体上声明作废后,申请补办。



第十五条 甲级、乙级«工程造价咨询企业资质证书»有效期为三年,暂定级«工程造价咨询企业资质证书»有效期为二年。工程造价咨询企业自取得资质证书之日起到有效期届满30日前,如继续从事工程造价咨询活动,且继续满足相应许可条件的,应向国务院建设行政主管部门或省建设行政主管部门申请延续有效期。



第十六条 甲级工程造价咨询企业申请延续有效期,应向省建设行政主管部门提出申请及提交有关材料,并交加原«工程造价咨询企业资质证书»(正、副本),由省建设行政主管部门审查后,报国务院建设行政主管部门办理延续有效期手续。



乙级工程造价咨询企业申请延续有效期,应向省建设行政主管部门提出申请及提交有关材料,并交回原«工程造价咨询企业资质证书»(正、副本),由省建设行政主管部门办理延续有效期手续。



暂定级工程造价咨询企业按本规定第十条之规定由省建设行政主管部门办理有关手续。



第十七条 工程造价咨询企业的名称、住所、组织形式、法定代表人、注册资本等事项发生变更的,应当在工商行政管理部门办理变更手续后30日内,到国务院建设行政主管部门或省建设行政主管部门办理资质证书变更手续。



第十八条 工程造价咨询企业合并的,合并后存续或者新设立的工程造价咨询企业可以承继合并前各方中较高的资质等级,但应当符合相应的资质等级条件。



工程造价咨询企业分立的,只能由分立后的一方承继原工程造价咨询企业资质,但应当符合原工程造价咨询企业资质条件。承继原工程造价咨询企业资质的一方由各方协商确定;其他各方按照新设立的企业申请工程造价咨询企业资质。



第十九条 甲级工程造价咨询企业可承接各类建设工程的工程造价咨询业务;乙级工程造价咨询企业可承接各类建设工程5000万元人民币以下的工程造价咨询业务;暂定级工程造价咨询企业可承接各类建设工程3000万元人民币以下的工程造价咨询业务。



第二十条 工程造价咨询企业业务范围包括:



㈠建设项目建议书可行性研究投资估算、项目及经济评价报告的编制与审核;



㈡建设工程设计阶段工程概预算的编制与审核,并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制;



㈢建设工程实施阶段合同价款的确定(包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制与审核);合同价款的签订与调整(包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算)与工程款支付,工程结算及竣工结(决)算报告的编制与审核等;



㈣建设工程全过程的项目管理,包括工程造价管理、合同管理、风险管理等;



㈤工程造价经济纠纷的司法鉴定和仲裁的咨询;



㈥提供工程造价信息服务等。



第二十一条 工程造价咨询企业不得有下列行为:



㈠涂改、倒卖、出租、出借资质证书,或者以其他形式非法转让资质证书的;



㈡超越资质等级业务范围承接工程造价咨询业务;



㈢同时接受招标人和投标人或两个以上投标人对同一工程项目的工程造价咨询业务;



㈣以给予回扣、恶意压低收费等方式进行不正当竞争;



㈤转包承接的工程造价咨询业务;



㈥法律、法规禁止的其他行为。



第二十二条 外省入甘工程造价咨询企业应到省级建设行政主管部门办理登记手续,并接受建设行政主管部门的监督检查。未办理登记手续的不得在甘从事建设工程造价咨询活动。本省工程造价咨询企业跨地区从事工程造价咨询活动的,应到当地建设行政主管部门办理登记。



第二十三条 省、市、州建设行政主管部门应依照有关法律、法规和本规定,对工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务的活动实施监督检查。



第二十四条 本规定自2006年4月1日起执行。