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漳州市人民政府关于印发《漳州市工程建设项目招标实施经评审的最低投标价中标办法暂行规定》的通知

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漳州市人民政府关于印发《漳州市工程建设项目招标实施经评审的最低投标价中标办法暂行规定》的通知

福建省漳州市人民政府


漳州市人民政府关于印发《漳州市工程建设项目招标实施经评审的最低投标价中标办法暂行规定》的通知

漳政综〔2008〕12号



各县(市、区)人民政府,漳州、常山开发区,市直各单位:

《漳州市工程建设项目招标实施经评审的最低投标价中标办法暂行规定》已经市政府研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。





漳州市人民政府

二○○八年一月二十八日









漳州市工程建设项目招标实施

经评审的最低投标价中标办法暂行规定



第一章 总则



第一条 为规范工程建设项目施工招投标活动,保护招投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,促进廉政建设,根据《中华人民共和国招标投标法》、《福建省招标投标条例》等法律法规,结合本市实际,制定本暂行规定。

第二条 在本市行政区域内采用经评审的最低投标价中标办法进行施工招标的工程建设项目的招投标活动,适用本暂行规定。

第三条 使用国有资金或者国有资金投资占控股或者主导地位的依法必须招标的工程建设项目的施工招标,应当按照本暂行规定采用最低价中标法确定中标人。



第二章 招标前期工作



第四条 对政府投资项目的可行性研究报告、初步设计、施工图设计、投资概算(含调整)、投资估算(含调整)、投资预算(含调整),项目单位应委托有资质的中介机构编制,并报有关部门审批;有关部门在审批投资概算(估算)时应列明工程建安投资。

政府投资项目法人单位应当要求勘察、设计(或审核)单位在委托合同中向委托人作出工作深度、质量符合国家规范要求的质量保证和责任赔偿承诺,未作出书面承诺的,委托人不得支付相关费用;招标后因咨询成果质量问题给委托人造成损失的,受托人应当按照承诺进行赔偿。

勘察、设计的收费标准、质量保证和责任赔偿应严格按照国家有关规定执行。

第五条 国有投资项目招标采用委托招标组织形式的,招标人应当通过比选等公平竞争方式选择具有经验业绩及诚信记录良好的招标代理机构,具体比选办法由市发展改革部门会同有关部门另行规定。

第六条 政府投资项目中接受招标代理业务(含工程量清单编制、审核)的中介机构不得接受同一个招标项目的预算价编制(含审核)业务。预算价编制审核单位及编制人员名称等在开标前应当保密。

第七条 国有投资项目的招标人应当在招标代理或造价咨询委托合同中要求招标代理或造价咨询机构提交咨询成果质量保证金,保证金一般不得超过招标项目投资估算的1‰。

招标代理或造价咨询机构在开展业务过程中,有发生下列情形之一的,咨询成果质量保证金不予退还。造成损失的,咨询成果质量保证金作为赔偿金赔偿损失方(招标人或投标人),造成的损失超过保证金数额的,从招标代理服务费中抵扣,造成的损失超过保证金和招标代理服务费数额的,还应当依据合同约定或有关规定对超过部分承担赔偿责任:

(一)未能履行招标代理或造价咨询委托合同的;

(二)有关当事人在截标后发现工程量计算误差导致累计项目预算价误差超过±5%的;

(三)因违法或违反本暂行规定造成招标无效的或造成损失的。

招标人应当给予招标代理和造价咨询机构合理的时间开展相关业务工作。

第八条 依法必须招标的工程建设项目,应当具备下列条件才能进行施工招标:

(一)招标人已经依法成立;

(二)初步设计及概算应当履行审批手续的,已经批准;

(三)招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准、备案手续的,已经核准、备案;

(四)有相应资金或资金来源已经落实,项目应当有不少于国家规定的资本金额度的银行存款证明;

(五)有招标所需的设计图纸及技术资料,项目应当有满足施工招标所需工作深度和质量要求的施工图和技术资料(含地质勘察资料)等。



第三章 招标



第九条 招投标活动应当按照法定程序进行,同时应遵守以下规定:

(一)政府投资项目的招标人应组织相关专业人员对编制的招标公告、招标文件进行评审;

(二)开标时间、地点有变更的,招标人应提前三个工作日告知有关行政监督部门;

(三)招标人自发出中标通知书之日起十五日内应当向有关行政监督部门提交招投标情况书面报告并向统计部门填报招投标统计报表。

第十条 政府投资项目的招标人应在招标文件中要求投标人(含项目管理班子成员)近几年内具有与本招标项目的规模、标准相同或相当的类似工程经验业绩作为资格审查条件之一。

第十一条 政府投资项目招标的资格审查采用资格后审的办法。重大项目确需实行资格预审的,应在实施前报有关行政监督部门备案。

第十二条 推行使用招标公告、资格审查文件、招标文件示范文本,具体由市发展改革部门会同有关部门编制。招标人应当使用国家、省和本市已经的编制示范文本。

第十三条 招标人发布招标公告或者发出投标邀请书,应当载明下列事项:

(一)招标人的名称和地址,如实公布该项目是否具备招标条件;

(二)招标项目范围、性质、数量规模和质量总要求,公布经批准的投资概算(估算)中的工程建安投资额,规定实行经评审的最低价中标法进行招标;

(三)招标项目实施的地点和时间;

(四)获取招标文件的办法,规定投标人购买招标文件实行不记名制度;

(五)投标人的资格条件及审查办法,规定采用资格后审的办法;

(六)法律、法规规定应当载明的其他事项。

招标公告的发布除按照国家规定执行外,同时应抄送市指定网络媒介。

第十四条 招标人应当根据招标项目的特点编制招标文件,一般应当载明以下主要内容:

(一)招标人名称、项目名称及简介,并列明工程场地具体位置、周边环境的详细情况和招投标活动计划;

(二)项目数量、规模和主要技术、质量的要求,招标项目的规模、内容、标准等应当控制在项目审批部门核定的范围内;

(三)项目完成期限或者交货、提供服务的时间;

(四)对投标人资格、投标文件、投标有效期限的要求,明确采用资格后审的办法,具体规定投标人参加投标的资格条件;规定具有本暂行规定第五十一条、第五十二条行为的企业(含项目经理)在该条款规定的期限内不得参加投标;

(五)实行网上投标答疑和招标人不统一组织踏勘现场的制度;

(六)实行投标风险包干制度,规定采用固定总价合同形式;招标文件中应当明确除不可抗力因素、地质勘察结果与实际情况误差较大原因引起的工程量变更外,市场变化等风险应由投标人承担;招标文件中不得设置暂定材料品牌、暂定价格或暂定金额,不得留有其它报价缺口;

(七)提交投标文件的方式、截止时间和开标地点,规定投标文件按资格文件、技术文件(招标人有要求时)、报价文件分别密封,公布工程量清单和经批准的工程建安投资概算(估算);

(八)规定工程建安预算价和招标最高限价不得早于开标前三日公布,公布招标最高限价的计算方法;

(九)开标、评标程序以及评标的标准、办法,规定采用经评审的最低投标价中标办法,标明所有法定废标条款和约定废标条款,标明主要材料设备承诺供应证明资料的格式和内容要求;

(十)投标保证金、履约保证金、投标报价的要求,公布低价风险保证金的计算方法,低价风险保证金=系数(1-2)×(招标最高限价-投标人报价),规定投标保证金、履约保证金、低价风险保证金的形式及提交、返还办法;

(十一)明确中标人非因不可抗力原因放弃中标项目应依法赔偿招标人的经济损失;

(十二)图纸、格式附录等招标相关资料和技术文件的要求;

(十三)合同主要条款及协议书格式;

(十四)受理投诉的有关行政监督部门,公布该招标文件是否向有关行政监督部门备案。

第十五条 招标文件中规定的法定废标情形之外的约定废标情形不得排斥和歧视潜在投标人,一般仅限于以下情形:

(一)具有本暂行规定第五十一条、第五十二条行为的企业(含项目经理)参加投标的;

(二)因违法行为被有关部门责令停业整顿或宣布不得参加投标的;

(三)资质、业绩、信誉、资金、设备和相应的从业人员未达到招标文件要求的;

(四)资格文件或技术文件中体现投标报价的,技术文件中施工组织的内容体现投标人名称的;

(五)投标报价超过经批准的投资概算(估算)中的建安工程投资或超过招标最高限价的;

(六)修改工程量清单项目或数量的;

(七)环境保护费、文明施工费、安全施工费低于规定的最低取费标准的,规费费率、税率不按规定计取的;

(八)投标人拒绝对评标委员会的质询作出说明或其说明不为评标委员会认可的;

(九)报价出现负数的。

投标人除违反法定废标条款和约定废标条款外,不得被评为废标。

第十六条 招标人在招标文件中规定的实质性要求和条件,应当用醒目的方式标明;如果必须引用某生产供应者的技术标准才能准确地说明拟招标项目的技术标准时,应当标明“或相当于”的字样,标明“或相当于”的生产供应者不得少于三家。

招标人不得在招标文件中提出与项目等级不相适应的、过高的资质要求;不得规定含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。

前款所指“不相适应的资质要求”是指低于项目等级所需的资质要求,“过高的资质要求”是指高于项目等级所需的资质且导致参加投标的投标人少于三家的。

第十七条 招标人出售招标文件应遵守以下规定:

(一)投标人购买招标文件应当实行不记名制度;

(二)招标人应在两个以上的地点同时发售招标文件,并应同时采用邮购方式发售招标文件,逐步推行网上下载的方式发售招标文件;

(三)潜在投标人的数量、名称、地址、电话等信息应当保密。

第十八条 具有投资参股关系的关联企业, 或企业法定代表人或实际承包人具有亲属关系的企业,或具有直接管理和被管理关系的母子公司,或同一母公司的子公司,不允许参加同一合同段的投标。

第十九条 投标人不得以他人名义投标或者违反规定允许他人以自己名义投标。

前款所称以他人名义投标,指投标人或其项目管理班子成员挂靠其他单位或其他人员,或者从其他单位或其他人员通过转让、租借的方式获取资质证书,或者在其编制的投标文件上加盖、签署其他单位及其法定代表人或其他人员的印章、姓名等行为。

第二十条 招标人不统一组织踏勘项目现场,对项目情况特殊确需组织踏勘现场的,应当在实施前报有关行政监督部门备案,并实行不记名制度。投标人愿意自行踏勘现场的,招标人应提供条件。

投标人是否踏勘现场、参加投标答疑等活动由投标人自行决定。

第二十一条 解答投标疑问实行网上答疑:

(一)投标人的投标疑问应按照招标文件中指定的电子信箱或通讯地址在规定的时间内以电子邮件或书面形式传递给招标人,但投标人不得署名;

(二)招标人应当对所有的投标疑问进行答疑,所有招标答疑内容、招标文件澄清修改及招投标活动其它变更通知,应在国家指定媒介和市指定网络媒介上公布,同时应在该媒介告知投标人索取上述书面文件的办法,并实行不记名制度。

第二十二条 招标人应当采用工程量清单进行招标,遵守下列规定:

(一)工程量清单必须实行“一编一审”的制度;工程量清单编制(或审核)单位在编制、审核过程中发现施工图设计深度未达到规范要求导致工程量不清的,应及时向招标人提出深化设计的要求;

(二)工程量的核对按照有关规定执行。

第二十三条 国有投资项目招标一般不设置标底,实行无标底招标,公布工程建安预算价和招标最高限价。

工程建安预算价不得超过经批准的投资估算(概算)中的工程建安投资。

招标最高限价的计算方法:招标最高限价=工程建安预算价×(l一下浮幅度)。具体下浮幅度由招标人自行确定。

第二十四条 政府投资项目的招标人应当在招标公告、招标文件发出的同时,将招标公告、招标文件及其评审意见按照项目管理权限报发展改革部门备案。受理备案的有关部门发现招标文件有违反法律、法规内容的,应当在受理备案之日起三个工作日内以书面形式责令招标人改正,超过期限的,视为同意。

第二十五条 鼓励招标人、招标代理机构采取各种有效措施,防止围标串标、以他人名义投标的行为。

鼓励推行网上招标、电子化招投标,推进招投标工作的电子化、信息化和网络化进程,具体方案由市发改委、市财政局会同市信息化办制定,所需费用列入本级财政预算。



第四章 投标



第二十六条 投标文件分为资格文件、技术文件和报价投标文件。

资格文件为资格审查的内容,投标人资格应符合招标文件规定的资格审查合格条件的要求。

技术文件含施工组织设计、项目管理机构配备等内容。招标人认为技术简单的项目,可以不要求编制技术文件。

报价文件含报价承诺函和工程量清单计价规范中工程量计价格式的内容以及其它相关证明资料等。

第二十七条 工程建安预算价和投标报价应当采用综合单价法编制。工程量清单内的费用、合同规定的其它费用,包括招标文件要求的工程质量和赶工措施费用等,应体现在综合单价内,其中税收、规费、安全及文明施工措施费等不可竞争费用应按规定计取并单列。

投标人不得以低于成本价竞标。投标文件中的工程材料、设备报价低于市场价的,投标人应当在投标文件中提交合同、协议、承诺或担保等相关证明资料。

第二十八条 投标人在投标时应充分考虑下列风险因素:

(一)因市场变化导致大宗材料价格变化;

(二)因气候等影响而必须采取的措施;

(三)工程量清单内的费用、合同规定的其它费用及风险包干费用,包括招标文件要求的工程质量和赶工措施费用等,应体现在投标报价中,投标人没有就上述费用报价的,视为费用已包括在其它有价款的综合单价内;

(四)其它风险。

第二十九条 投标保证金的提交应符合以下规定:

(一)投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票;除重大项目外,招标人不得限制投标人提交投标保证金的方式;

(二)投标保证金采用银行转帐方式的应存入招标人指定的银行账户,招标人指定的银行帐户应不少于两个(招标人、招标代理机构各一个帐户);投标人应提交的投标保证金手续须在截标前自行办理完毕;

(三)投标保证金缴交的截止时间与投标文件提交的截止时间相同,投标人应当将投标保证金缴交凭证在投标截止时间前提交给招标人;

(四)招标人、金融机构及其相关人员对提交投标保证金的投标人的名称、数量等信息应当保密。

除招标人、招标代理机构外,任何其它单位不得以各种理由接受投标保证金、履约保证金和低价风险保证金;招标人或其委托的招标代理机构不得委托其它单位接受上述保证金。



第五章 开标、评标和定标



第三十条 政府投资项目招标的开标地点与评标地点相分离,开标必须公开进行,评标地点、评标委员会成员名单、评标过程必须保密。

开标时,由招标人公开投标文件密封情况并开启资格文件和报价投标文件,宣读投标人名称、投标报价、工期及质量等。

投标人可委派代表人出席开标会,检查投标文件密封情况,投标人缺席开标会的将视同其认可开标过程及结果。

第三十一条 投标文件的评审由资格评审委员会和报价评标委员会负责,并在评审前按照以下规定组建:

(一)政府投资项目评标委员会的评标专家必须从国务院有关部门或省人民政府依法建立的跨行业、跨地区的综合性的省评标专家库中采取随机抽取的方式确定。技术特别复杂、专业要求特别高或者国家有特殊要求的招标项目,采取随机抽取方式确定的评标专家难以胜任的,报经有关行政监督部门确认后,可以由招标人直接确定不超过评标委员会专家人数二分之一的专家。

招标人可以通过在各市、县(区)设立的网络终端按法定程序抽取专家。

(二)资格评审委员会和报价评标委员会成员人数应分别为五人以上的单数,其中技术、经济方面的专家不得少于成员总数的三分之二。资格评审委员会的技术类专家、报价评标委员会的工程造价类专家分别不得少于专家总人数的三分之二。资格评审委员会成员不得作为同一个招标项目的报价评标委员会成员。招标人的代表应当熟悉招标项目的经济技术要求,并由招标人以书面形式确定。

(三)评标专家应当在有关行政监督部门的监督下由招标人按照规定的程序在保密的抽取室内随机抽取并通知;在漳评标专家全部到达评标室之前,参加抽取过程的招标人、监督人员及其他工作人员均不得离开抽取室;评标专家到达评标室前,招标人不得将评标项目及相关内容泄露给评标专家。

(四)评标委员会成员(含招标人的代表)不得参加开标会议。

第三十二条 资格评审委员会与报价评标委员会在开标后分别同步独立进行评审,分别负责资格与技术文件、报价投标文件的评审,对各自评审结果负责。

评标委员会每位成员应分别对投标文件进行独立评审。

招标人应当为评标专家提供足够的评标时间。

第三十三条 资格评审委员会应对资格文件及技术文件进行评审。资格文件只评审合格与否,不合格的作废标处理。技术文件应评审其项目管理班子配备是否“满足要求”以及施工组织设计是否“可行”,被评为“不满足要求”或“不可行”的投标人不能推荐为中标候选人。

评审结束后,资格评审委员会应当向招标人提交资格及技术文件评审结果书面报告,并对废标原因作出书面阐述,评审结果书面报告密封后由招标人及时转交报价评标委员会。

第三十四条 开标后,报价评标委员会应对报价标进行初步评审。先按废标条款排除报价文件不合格的投标人后,对有效投标报价进行算术性修正,按照修正后的有效报价由低到高进行排序,依照排序对投标人进行详细评审。

第三十五条 报价评标委员会应对投标报价的合理性进行详细评审,重点审查投标文件中影响工程质量安全的工程主要材料和设备报价、影响工程质量安全的脚手架、混凝土及钢筋混凝土模板、垂直运输机械、土方支护、高空作业、塔式起重机等措施项目报价和企业人工、材料、机械消耗量等的合理性。

评标委员会认为投标报价不合理的应当对投标人提出书面质询,投标人应当进行书面说明,投标人不进行澄清说明或其说明不被认可的,视为以低于成本报价竞标,评标委员会应当否决其投标。

第三十六条 推荐中标候选人应按以下程序进行:

(一)报价评标委员会完成详细评审后,对最终评审结果进行汇总,再向招标人推荐中标候选人并提交评标报告;

(二)报价评标委员会按照各投标人经评审的投标价格由低至高排序,推荐排序在前的一至三个投标人分别为第一、第二、第三中标候选人。

对中标候选人,报价评标委员会应当按照规定计算其应提交的低价风险保证金数额。

第三十七条 中标人的确定应按下列程序进行:

(一)招标人依法确定中标人的同时应当在省人民政府指定的信息网络和市指定网络媒介上公布中标人的情况;

(二)招标人确定中标人时,可以同时直接发出中标通知书,任何单位和个人不得以备案、编号、盖章等名义干预招标人依法确定中标人或发出中标通知书。

第三十八条 建安工程投资额不超过一千万元且工程技术相对简单的项目,招标人可以只组建一个综合评标委员会,其组成与本暂行规定关于报价评标委员会的组成相同。评标时由综合评标委员会对每个投标人的投标文件按照先资格文件、后技术文件、再报价文件的顺序分阶段进行评审,前一阶段评审合格的,方可进入下一阶段的评审。

第三十九条 招标方式已经核准的项目,连续两次招标失败的,确属非因招标人设置过高资格条件或围标串标导致招标失败的,经原核准机关审查批准,可以调整招标方式,即公开招标调整为邀请招标,邀请招标调整为竞争性谈判。



第六章 合同履行和中标后管理



第四十条 最低价中标法实行中标人低价风险保证金制度、项目管理班子和设备投入承诺制及工程质量保险制度。

(一)中标人中标后在签订合同前应向招标人提交履约保证金和低价风险保证金;自中标人向招标人提供履约保证金之日起三日内,招标人应当向中标人提供工程款支付担保。

(二)中标人的法定代表人必须亲自签订施工合同和承诺书,保证所承诺的人员和设备及时到位,认真履行合同和投标承诺。项目管理班子成员应持证上岗,在施工期间必须确保85%以上的时间在施工现场,且不得擅自变更,中标人违反本款规定的,招标人应当给予处罚,具体处罚措施由招标人在合同中明确。

(三)推行工程质量保险制度,具体由招标人在招标文件中载明。

第四十一条 招标人和投标人双方应按中标价签订合同。

招标人应当自订立合同之日起七日内将合同送项目所在地县级以上有关行政监督部门备案,同时招标人应当将合同签订情况在指定媒介公开;合同未备案或合同签订情况未在指定媒介公开的,有关行政主管部门不予颁发施工许可证。

招标人和中标人就同一招标事项另行订立合同或者擅自变更中标合同,导致与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同为结算有关价款的依据。

第四十二条 招标人和投标人应当严格履行合同。合同执行过程中不再调整工程量,确需调整的,仅限于下列情形:

(一)因不可抗力因素引起设计变更导致工程量变化的;

(二)因实际地质情况与质量、深度符合规范要求的地质勘察结果误差超过招标文件规定的风险包干范围的;

(三)招标人因不可预见原因提出设计变更导致工程量变化的。

第四十三条 上条规定拟调整工程量的项目符合招标条件的,必须进行招标;不符合招标条件的,其工程量增减按下列办法和程序调整工程量及相关费用:

(一)增减工程量的单价确定。在工程量清单之内的项目,按中标人工程量清单的综合单价计算;不在工程量清单之内的项目,按照国家颁布的定额标准、预算价及中标价降幅系数计算,中标价降幅系数=中标价/工程建安预算价×100%,具体由招标人在招标文件中明确。

(二)工程量及相关费用的调整在实施前由中标人提出,经招标人审核,调整费用不超过中标价5%的,由招标人确定;调整费用超过中标价5%且不符合招标条件的,由财政部门委托有资质的中介机构审核后提出审核意见,报项目审批部门审查后批准,其中市重点项目应报市政府备案。

招标项目费用调整累计金额与中标价之和不得超过经批准的项目投资概算(估算)中的建安工程投资额。

第四十四条 履约保证金和低价风险保证金的有效期应当截止至工程竣工验收合格之日,履约保证金和低价风险保证金应当按照工程进度逐月返还,承包人完成合同约定的施工任务并通过竣工质量验收,凭验收合格证明报请终止履约担保和低价风险担保。



第七章 监督和执法



第四十五条 建立招投标信息公开制度,加强社会监督:

(一)招标公告在国家指定媒介发布的同时应当抄送市指定网络媒介;

(二)中标候选人及中标人公开。确定中标人三日内招标人应当将中标候选人及中标人情况在市指定网络媒介公开;

(三)合同签订情况公开。招标人应当自订立合同之日起七日内将合同签订情况和合同价在市指定网络媒介上公开;

(四)工程量变更情况公开。招标人应当自工程量调整、变更获得批准或实施之日起十五个工作日内在项目审批部门门户网站和市指定网络媒介上公开;

(五)竣工结算情况公开。招标人应当自竣工结算之日起十五日内将竣工结算情况及结算价在市指定网络媒介上公开,并同时抄送项目审批部门、财政、审计部门备案。

招标人应在市指定网络媒介公布前款结果,接受社会各界监督。

市指定网络媒介由市发展改革部门指定。市指定网络媒介发布按照本暂行规定应公开发布的招标信息不得收取费用。

第四十六条 推行市场主体和从业人员的信用制度。市、县(区)人民政府应当建立招投标监督服务网络,记载并公布全市招投标活动参加人的信用记录和违法行为及其处理结果。

第四十七条 各级政府、市直有关行政监督部门应当加大对围标串标和挂靠投标违法行为的整治力度,成立工程建设领域串通投标违法行为专项治理机构。

有关行政监督部门应当设立投诉举报电子信箱、传真和电话,并向社会公布。

第四十八条 招标人违反本暂行规定不采用最低价中标法进行招标的,由有关行政监督部门责令限期整改;已经招标的,招标无效,并由监察机关按照有关规定对主要责任人及相关人员给予责任追究。

第四十九条 项目法人单位违反本暂行规定第四十三条规定未经批准擅自同意增加工程量和费用的,由有关行政监督部门依法责令限期整改;已经增加的,增加无效,并由监察机关按照有关规定对主要责任人及相关人员给予责任追究。

第五十条 招投标活动当事人具有下列不良行为之一的,由有关行政监督部门将其记入诚信档案记录系统,并依照相关法律、法规、规章的规定进行处罚:

(一)招标代理机构违反本暂行规定未经批准不采用最低价中标法的,或招标文件、招标投标情况书面报告不按规定备案的,或不在指定媒体上发布招标公告、公开中标结果、合同签订情况和竣工结算价的;

(二)招标代理机构、投标人在招投标活动中不实行不记名制度、未经批准不采用资格后审的;

(三)中介机构的咨询成果有严重差错并造成损失的;

(四)招标代理机构向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量的;招标代理机构、评标委员会成员向他人透露投标文件评审情况的;

(五)投标企业违反本暂行规定第十八条规定参加同一合同段的投标的。

第五十一条 中标通知书发出后,中标人非因不可抗力原因放弃中标,或者拒不提交所要求的履约保证金的,招标人取消其中标资格并没收其投标保证金;导致招标人从其他中标候选人中重新确定中标人的,应当向招标人赔偿中标差价等损失,其赔偿金额为该中标候选人投标报价与排序在其后一位的中标候选人的投标报价之差额;导致招标人重新招标的,应当向招标人赔偿本次招标和重新招标所发生的全部费用及工期延误等损失。

中标人有前款违法行为的,情节严重的,三年内不得参加本市行政区域范围内的国有投资招标项目的投标,参加投标的,投标无效;已经中标的,取消中标资格。

第五十二条 中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金、低价风险保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金和低价风险保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿。

中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,三年内不得参加本市行政区域范围内的国有投资招标项目的投标,参加投标的,投标无效;已经中标的,取消中标资格。

因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。



第八章 附则



第五十三条 本暂行规定所指的有关行政监督部门是指负责对相关领域招标投标活动实施监督的地方各级人民政府发展改革部门和其他有关行政主管部门。

第五十四条 房屋建筑和市政基础设施工程施工招标评标办法可按照省建设厅、发改委、财政厅联合出台的办法试行。

第五十五条 本暂行规定自二〇〇八年二月二十八日起实施,暂行时间为两年。

论我国民法应当承认物权行为理论

[内容提要]:物权行为理论是德国法系民法的基石之一,他以自身的抽象性逻辑性而深受一些学者的赞同但也因此而饱受争议,许多学者甚至指责该理论脱离现实,乃是对实际生活的“强奸”。本文主要探讨了我国关于物权行为理论的立法现状,同时从物权行为理论与债法与物权法关系两个方面分别论述了物权行为与合同,不当得利,善意取得等等民事法律制度的关系,从而论证了我国民法承认物权行为理论的必要性和合理性。
[关键词]:物权行为,债权行为,不当得利,善意取得


物权行为理论是近两百年来民法界争论最大的问题之一,其影响横贯整个民法体系。随着我国近些年来民法典的起草,我国关于认物权行为理论的争论日趋激烈,明确我国民法是否应当承认物权行为理论也显得越来越重要了。
一、物权行为理论概述
所谓物权行为就是指以物权变动为目的,并须具备意思表示及一定形式要件的法律行为 。
物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道:“私法上的契约,以各种不同的制度和形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并广泛适用。交付具有一切契约之特征,是一个真正的契约,一方面包括占有之现实交付,他方面包括移转所有权之意思表示。如在买卖契约中,一般人只想到债权契约,却忘记了交付之中也含有一项于买卖合同相完全分离的,以移转所有权为目的之物权契约。 ”在这段论述的基础上萨维尼创造了物权行为理论。
萨维尼的物权行为理论实际上包含了三个要点:
1、区分原则,实际上就是所谓物权行为独立原则,指在物权变动的法律行为中,作为债权法上的原因行为(如买卖合同)和作为物权法上的履行行为(如合同标的物的交付),是两种不同的行为,物权行为独立于债权行为而存在如在买卖合同中,除表达买卖合意的债权合同之外,还需要一个以交付为形式的物权合同,才能移转所有权。
2、抽象原则,实际上就是所谓物权行为无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响,原因行为即债权行为的不成立,无效或被撤销,并不影响物权行为的效力,物权行为一旦生效,仍发生物权变动的效果。实际上,物权行为的独立性和无因性仅仅是一个问题的两个方面。不过是一个从逻辑体系方面论述,而另一个是从效果方面论述。
3、形式主义原则,指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则,一般认为,此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则,当事人在设立、移转、变更或消灭物权时,如在提交不动产登记申请时,或者在移转动产的占有时,肯定要有意思表示,而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意” 。
综上所述,概括起来说,物权行为理论实际上包括三点:第一,物权行为是法律行为;第二,物权行为独立于作为其原因行为的债权行为;第三,物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。
二、我国现行法律对待物权行为理论的态度
在我国学者们对我国现行法律是否承认物权行为理论存在着两种截然不同的看法,一方如学者孙宪忠认为“我国民法在不知不觉中承认了物权行为” 其最有力的证据就是《民法通则》第72条第2款“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”以及《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”。另一方则如梁慧星先生认为 “我国现行法不承认有物权行为,以物权变动为债权行为之当然结果,并以交付或登记为生效要件。 ”
笔者认为,我国现行法律并不承认物权行为理论,因为如果要认定一个国家的法律承认物权行为,那么这个国家的法律至少要做到以下几点:
1、在物权法的基本原则上要承认物权公示公信原则的绝对性。具体到所有权移转上,第一必须强调形式,第二必须尊重所有权移转的效果把他和原因行为相分离。而根据我国《合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利。因此,可以得出结论,我国法律并没有强调物权法公示公信原则的绝对效力,在这个问题上我国现行立法并没有具备承认物权行为理论的必要条件。
2、在立法细节上须严格区分物权行为和债权行为,确认物权行为是独立的法律行为。其中最重要就是明确物权行为的发生时间。这一点往往被支持我国法律承认物权行为论者所强调。因为根据我国《民法通则》73条第二款“按照合同或者其他方式合法取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”与《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”,我国法律似乎给出了物权行为发生的时间,从而物权行为得以与债权行为相区别。但笔者以为这个观点值得商榷。因为持这些观点的人显然混淆了物权的变动和物权行为。正如崔建远先生所指出的那样“物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在 ”在不承认物权行为的法国日本都规定了物权的变动时间,但是“它是不是由物权行为引发的,从意思表示的角度观察,它是不是同时表现为一类法律行为,并且是物权行为,则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式 ”。依反对物权行为理论学者的观点,物权移转的时间无论是什么时候,物权移转的合意早在合同签订的时候就确定了,而之后的所谓交付仅仅是一个完成合同的事实行为,就它单独而言并没有法律效力。所以《民法通则》72条第2款和《合同法》的133条仅仅确定的是在双方没有明确约定时,物权变动的时间,而并非是物权行为发生的时间。
根据《担保法》第四十一条,抵押合同自登记之日起生效。这条法律规定实际上将合同的生效时间与物权的公示行为进行了捆绑,可知我国民法并没有严格区分物权行为与债权行为的发生时间,而是简单将两者混为一谈,因此,这个角度而言,我国立法也没有承认物权行为理论。
3、在立法,司法实践中应主动适用物权行为理论解决遇到的理论难题。但我国却没有这种现象,如《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定,房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。这些规定实际上是不合理的,登记过户是合同的履行行为,以合同履行为合同的生效要件,实际上是把这些合同作为一个实践合同处理,而对比其他合同,把房地产合同作为实践合同显然是严重不公平的。但这个问题如果套用物权行为理论就很好解决,把房地产买卖合同分为两个法律行为,没有登记,物权行为无效,债权行为仍然有效,这样既保证了房地产管理秩序,又可以避免没有过错的一方因合同无效或被撤销而颗粒无收。但是,我国的司法实践却没有这样做。
综上所述,从总体上看,我国目前的立法体系是不承认物权行为的。
三、我国民法应当承认物权行为理论
(一)承认物权行为理论是我国债权法体系的客观需要
1、买卖合同制度客观上需要物权行为理论
(1)一般买卖合同
实际上,萨维尼最初提出物权行为的概念,就是在其对买卖合同观察的基础上而得出的结论。因此,买卖合同之中是否存在物权行为是最有争议的,对此有两种截然不同的观点。不承认物权行为理论的学者认为:买卖行为中只有一个债权契约,交付或登记只是对买卖契约的履行行为,并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移转所有权为内容的意思表示行为(物权行为)。承认物权行为理论的学者则认为:交付或登记本身含有一个在债权行为之外客观存在的,以直接发生所有权为目的的意思表示,这种意思表示区别于债权行为的意思表示,只有通过它才能发生所有权移转的效果 。
笔者认为,在买卖合同之中,承认物权行为的存在是必要的,主要有以下三点理由:
第一,这是立法技术的需要。因为债权仅仅是一种请求权,其本身并无强制力可言。买卖合同本身并不能包含移转所有权的合意。任何关于移转所有权方面的合同约定都不能削弱所有权的效力。比如,甲和乙签订合同约定甲将A物卖给乙,但是这个合同并不能阻止甲再将A物卖给丙。如果否认物权行为,那么会使合同不得不负担起移转所有权的任务,这不仅超过了债权作为一种请求权的职能,也违反了所谓“物权高于债权”的原则,而这会使整个民法体系自相矛盾。因此,从这个层面上说承认物权行为对于买卖合同的立法与整个民法衔接有着非常重要的作用。
第二,这是维持买卖合同双方地位平等的需要。根据物权行为理论中的无因性理论,当买卖契约因为各种原因而归于无效时,买受人仍然可以取得所有权,而出卖人享有不当得利返还请求权,但仅有债权的效力。若买受人陷于破产状态,出卖人仅得作为一般债权人参与破产分配。许多学者认为这种现象是不公平的,“否认出卖人对其交付的标的物的所有权,而承认有过错的买受人享有所有权,根本违反了民法的公平和诚信原则,而且也鼓励了交易当事人的不法行为 ”。而笔者认为这正是物权行为公平性的体现。首先,什么是公平?根据李龙的《法理学》公平的概念包括三个层次,其中与民法最接近的是第二个层次:经济公平。经济公平包括以下两个方面:第一方面是机会均等,所谓机会均等是指人们大致能够站在同一起跑线上参与社会竞争。第二方面是结果的对称性,即投入越多、贡献越大,获得的结果越多。反之,投入越少、贡献小,获得越少 。
由上可知,所谓公平是相对而言的,无论是机会均等还是结果对称性都要选择一个参照对象,而在买卖合同中,对出卖人而言,最合适的参照对象莫过于与他处于对称关系的买受人了。
虽然,根据物权行为理论,出卖人在交付货物之后,买受人付款之前,买卖合同失效,不得享有物权级别的救济权,但是实际上买受人在交付价金之后,若在出卖人交付货物之前,买卖合同归于无效,买受人同样不享有物权级别的救济权。正如上文分析的一样,如果出卖人破产,则买受人也仅仅只能作为一般债权人参与破产分配,如果出卖人恶意违约将货物卖给他人,买受人同样既不能获得该物的所有权,也没有物权级别的所谓“价金返还请求权”,买受人享有的全部救济方式就只有追究出卖人的违约责任,而这和出卖人在物权行为无因性理论下的权利是对称的。换而言之,如果不承认物权行为的无因性,出卖人是享有特权的,由于金钱的占有和所有是统一的,任何人不可能对金钱享有物权请求权,因此,此时出卖人实际上单方面对自己出让的标的享有物权请求权。这不仅对买受人,同时也对买受人的其他债权人都是不公平。
第三,这司法实践的现实状况。先看一组数据,2003年宁波市某区人民法院经济庭(民二庭)共审理经济类案件428件,其中涉及买卖合同纠纷案件369件,但其中出卖人要求返还原物的案件为0件。2002年该庭执行庭共执行企业破产或自然人破产还债案件共57起,其中涉及买卖合同的债务106件,但其中出卖方要求返还原物的为0起。可见,虽然我国民法理论偏向不承认物权理论,在《合同法》九十三规定了合同撤销后当事人有要求恢复原状权利,但是在买卖合同纠纷的司法实践中,当事人却决少使用这个对自己有利的权利,因此,可以说否认物权行为理论在现实中对于买卖合同而言并没有多大的意义。
所以,在买卖合同领域,承认物权行为理论是必要的。
(2)不动产买卖合同
不动产买卖合同是以不动产为买卖标的合同。由于不动产作为商品参与流通的方式与其他商品有着区别,因此,不动产买卖中移转不动产所需要的公示方式也不可能限于简单的交付,一般国家的立法例都要求当事人进行登记。但是登记并不像交付一样是当事人进行买卖的必经之路,如果登记本身没有一定的法律效果,那么不仅仅是整个登记制度会形同虚设,而且会使物权法的公示公信原则的效力大大减弱。各个国家为了解决这个问题采取了不同的手段。法国和日本法主要采取意思主义,认为当事人一旦形成物权变动的意思表示,便可产生物权变动的法律效果,未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立,只是在没有依法进行公示前,物权的变动不能对抗善意第三人。在英美法国家,则广泛采取托伦斯登记制度,它因托伦斯提出议案并获通过而得名。这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外,还有交付权利证书的要求,产权一经登记,具有不可推翻之效力,国家给予保障;不强制一切土地所有权、他项权利申请登记,但一经登记,其后发生的房地产权利变更或设定,非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式,并在登记的所有人缴纳费用中,设立一种保险基金,以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失 。我国立法过去一向采纳登记要件说,认为不动产物权的取得、消灭和变更,非经登记,不能产生法律效力,如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定:“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定,均为无效。”
就大陆法系而言,无论使日本德国的意思主义还是我国的要件主义都是矛盾重重,无法很好的解决这个问题。如我国的要件主义,就很可能导致利用登记缺陷而恶意违约的状况。一个房地产开发商仅开发了139套商品房,结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子 。而根据要件主义,这36个合同应当是无效的因为他们没有登记,如果这样处理,那么,在出卖人恶意违约的前提下出卖人不用负任何责任,这显然违背了公平原则。而意思主义的缺陷主要体现在理论的衔接上,根据采用意思主义的国家的法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人,即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权,但是未经登记又不得对抗第三人,这样就在法理上显得自相矛盾了:不能对抗第三人的物权,还算是物权么?
而承认物权行为理论则能够很好地解决问题,根据物权行为理论,物权行为是法律行为,这样就可以将房地产买卖合同分为两个法律行为,第一,债权行为,自合同签订起生效。第二,物权行为,自登记起生效。若出卖方在合同签订之后登记之前违约,买受方仍可以追究卖方的违约责任。
(3)所有权保留买卖
所有权保留买卖亦是买卖合同的一种,指在买卖合同中,买受人虽先占有、使用标的物,但在双方当事人约定的特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就前,出卖人仍保留标的物所有权,待条件成就后,再将所有权移转给买受人的制度 。
所有权保留买卖实际上是附担保条件的买卖合同。如今在我国已经在房地产买卖或其他大宗买卖(如汽车买卖)之中大量使用。往往具体表现为消费者先行占有消费品,对消费品进行使用,然后通过分期付款的方式付清价款,而厂商则保留对消费品的所有权一直到买方付清价款为止。
事实上,没有物权行为理论的所有权保留买卖制度本身是有缺陷的。如果根据不承认物权行为理论的债权形式主义,物权移转的合意包含于发生债权的合意当中,因此,所有权保留买卖合同在这种理论前提下,仅能视为《合同法》第一百三十四条所规定之附条件成立合同,自双方约定的条件发生之时而成立。但这样解释有个明显的缺点,如果卖方在移转所有权之前违约,那么合同尚未成立,不能追究违约方任何方式的违约责任,而这显然有违民法的公平原则。
因此要完善保留所有权买卖,建立物权行为制度是必要的。
2、不当得利制度与物权行为理论关系密切
所谓不当得利指没有合法的依据使他人受损失而自己获得的利益 。我国民法的相关规定主要在《民法通则》93条以及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第131条。不当得利为债之发生原因,乃罗马法所创设。但不当得利的完整概念最早诞生于德国,德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。因此,不当得利自诞生以来就与物权行为理论的关系非常密切,如果不承认物权行为理论对整个不当得利制度都是有害的。
任何法律制度都具有局限性,我们不能指望他们能够解决任何相关问题。物权行为理论就是这样一个例子,他所强调的“无因性”是一个价值判断,而非一个事实判断。也就是说,“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因,而是说基于对交易秩序的保护而切断物权行为与原因行为(债权行为)的效力联系,它仅在形式上使该项利益归属于某人,而并非要使其实质上终局保有该利益 。在这种情况下,不当得利作为最后纠正实质利益归属问题的制度与物权行为理论是相辅相成的。
以我国为例,以我国目前的立法状况看,我国是不承认物权行为的。如根据我国《合同法》第九十七条:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利,这是与物权行为理论的无因性相对的,而恢复原状无疑对解除合同的无过错一方当事人更有利,这样大大减少了不当得利得利制度在合同领域的适用。
综上所述,债法的不当得利制度与物权行为理论是对立统一体的,离开物权行为理论会使不当得利制度的适用范围大大减小。
(二)承认物权行为理论也是我国物权法体系的需要

关于印发《关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见》的通知

国家工商行政管理局


关于印发《关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见》的通知
国家工商行政管理局



各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
现将《关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见》印发给你们,请认真贯彻执行。

附:关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见

为了依法保护公司、股东和债权人的合法权益,规范公司的设立行为,根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第八条和第十八条、《中华人民共和国公司登记管理条例》(以下简称《公司登记管理条例》)第七十五条以及国家有关外商投资企业法律、法规的规定,现
就外商投资企业登记管理适用《公司法》、《公司登记管理条例》的有关问题,提出如下具体执行意见:
一、《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称《合资法》)规定,中外合资经营企业的组织形式是有限责任公司。
外国投资者与国内企业共同投资设立有限责任公司,其中外方认缴出资额达到或超过注册资本总额百分之二十五的,仍适用《合资法》以及依照《合资法》制定的有关法规。该类企业应按照上述有关法规的规定办理审批、登记注册,核发《中华人民共和国企业法人营业执照》。
外国投资者认缴出资额不足注册资本总额百分之二十五的,应经国家对外经济贸易主管部门批准,按有关外商投资企业登记管理规定办理登记注册,核发《中华人民共和国企业法人营业执照》。
二、《公司法》规定,有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立、《中华人民共和国外资企业法》(以下简称《外资法》)对外资企业的组织形式和股东人数未作规定。其《实施细则》规定外资企业的组织形式为有限责任公司,经批准也可以为其他责任形式。因此,非单
一投资主体投资设立的外资企业,符合《公司法》第二十条规定条件的,可以依据外商投资企业设立登记程序登记为有限责任公司,核发《中华人民共和国企业法人营业执照》。
单一投资主体投资设立的外资企业,经登记机关核准,可以登记为有限责任公司; 经批准,也可以为其他责任形式。符合企业法人条件的,仍按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》(以下简称《企业法人登记管理条例》)及其《施行细则》的规定登记注册,核发《中华人民共
和国企业法人营业执照》。
三、《中华人民共和国中外合作经营企业法》(以下简称《合作法》)对企业的组织形式未作规定。由于合作企业的基本形态不符合《公司法》的规定,因此,根据《公司法》第八条的规定,中外合作经营企业不得称为有限责任公司,符合企业法人条件的,仍应按照《企业法人登记管
理条例》及其《施行细则》的规定登记注册,核发《中华人民共和国企业法人营业执照》。
四、由于有关外商投资企业的法律对股份有限公司未做规定,外商投资的股份有限公司应按照下列原则进行登记注册:
(一)有外国投资者作为发起人设立的股份有限公司,其中外方投资者认购公司发行股份不足百分之二十五的,应按照《公司法》和《公司登记管理条例》的规定登记注册,核发《企业法人营业执照》。
(二)有外国投资者作为发起人设立的股份有限公司,其中外方投资者认购公司发行股份百分之二十五以上的,应按照外商投资企业的有关规定审批和登记注册,核发《中华人民共和国企业法人营业执照》。
(三)经批准在境外上市的股份有限公司,外资占公司股份百分之二十五以上的,视为外商投资企业,经审批机关批准并颁发《批准证书》后,应办理有关登记手续,换发《中华人民共和国企业法人营业执照》。
凡经国家对外经济贸易主管部门批准设立的股份有限公司,应在企业类别中标明中外合资股份有限公司字样。
五、外籍人作为股份有限公司发起人,其住所参照《中华人民共和国民法通则》第十五条的规定确认。
六、外商投资的有限责任公司和股份有限公司的名称登记管理,按照《公司登记管理条例》的第十一条、第十六条的规定执行。公司只能使用一个中文名称。经公司登记机关审查同意,可以在营业执照上标明一个外文名称。名称预先核准的程序,按照《公司登记管理条例》及有关专项
规定执行。
七、核发《中华人民共和国企业法人营业执照》的外商投资企业的登记事项,按照《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》的规定执行。
实行认缴资本并应核发《中华人民共和国企业法人营业执照》的有限责任公司的登记程序,应按照《合资法》、《外资法》和《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》的规定执行。
其他企业法人的登记程序,应按照《合作法》、《外资法》和《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》的规定执行。
外商投资设立的金融机构,属于国家明确规定必须为实缴注册资本的,应按照有关规定办理。
外商投资企业登记事项发生变更,应按照有关规定办理变更登记,变更登记的程序按照原设立登记所依据的法规进行。
公司的变更事项涉及注册资本减少的,应向原审批机关申报,并依照《公司法》第一百八十六条的规定公告,持换发的《批准证书》,按照《公司登记管理条例》第二十八条的规定,向原登记机关办理变更登记。原登记机关应重新核定其经营范围。
八、外商投资的有限责任公司,董事长或执行董事为企业法人的法定代表人。外商投资的股份有限公司,董事长为企业法人的法定代表人。采取其他组织形式的外商投资企业,具有法人资格的,其法定代表人应在企业章程中规定。
九、外商投资企业的法定代表人任职资格,应符合国家法律、法规和有关专项规定。采用公司形式的外商投资企业的董事、经理的任职资格,应符合《公司法》第五十七条和第五十八条的规定。
十、登记为有限责任公司或股份有限公司的外商投资企业的注册资本,应符合《公司法》第二十三条第二款、第三款和第七十八条的规定。同时,应符合有关中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的专项规定。
十一、中外合资经营企业合营一方向另一方或第三者转让部分或全部股权时,应依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十三条规定的条件和程序执行。转让后的股东人数应符合《公司法》的规定。
合营外方将全部股权转让给内资企业,有限责任公司股东均为内资企业的,应按照《公司法》及《公司登记管理条例》的规定办理变更登记,换发《企业法人营业执照》。

转让股权涉及变更企业类型(类别)的,应办理变更登记。变更登记后的企业,应符合拟变更企业类型(类别)的要求。变更登记时,应按照拟变更类型(类别)的设立条件提交有关文件。
十二、注册资本已经缴齐、生产经营活动正常的外商投资的有限责任公司的和股份有限公司,可以设立分公司。设立分公司的程序,按照《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》的规定执行。
十三、外商投资企业投资各方的出资方式,仍适用《合资法》、《合作法》及《外资法》的有关规定。其中有限责任公司的出资方式,也可适用《公司法》第二十四条的规定。
十四、外商投资企业的登记公告,仍按照《企业法人登记管理条例》的规定执行,其中注册资本已经缴齐的有限责任公司的变更、注销登记公告,也可由企业自行发布。
十五、外商投资企业违反企业登记管理法规,应依据《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》的有关规定处理。登记为有限责任公司的外商投资企业违反企业登记管理法规,凡《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》没有规定的,可依据《公司登记管理条例》的有关规定处理

十六、除上述规定以及有关特别规定外,外商投资企业名称的登记管理、法定代表人登记管理、年度检验、注册资本与投资总额比例、出资管理和登记收费等,仍按照有关专项规定执行。
十七、在本规定执行前,已经登记设立的外商投资的有限责任公司,应按照国务院有关贯彻执行《公司法》的专项规定办理。




1995年7月18日