您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

中国继承制度区际法律冲突及协调/寇丽

时间:2024-07-22 09:45:56 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8027
下载地址: 点击此处下载
  内容提要: 在中国的大陆、香港、澳门、台湾地区,出现了一个国家、两种社会制度、三种法系、四个法域的情况,导致了民事法律关系适用的冲突,也当然导致了中国继承制度的区际法律冲突。鉴于中国继承制度区际法律冲突的现状,应提出相应的法律适用原则,以协调这种区际法律冲突。


  由于各国有关继承的法律规定差异较大,且迄今为止国际上还没有专门调整涉外继承关系的统一实体法,因而涉外继承关系只能采用冲突规范调整。[1]中国的继承区际法律冲突问题是按照“一国两制”的构想,在实现香港、澳门回归和大陆与台湾走向统一从而成为复合法域国家后产生的。特定的历史条件,使这种继承区际法律冲突发生在一个国家内、两种社会制度下、三大法系间和四个法律差异很大的独立法域之中,加上各地区所享有的高度自治权,使得中国的继承区际法律冲突变得异常复杂和独特。
  一、问题的提出:中国区际继承法律冲突的成因及特点
  继承一词的含义,有广义与狭义之分。广义的继承,是指生者对于死者死前享有的权利和承担的义务的承受。其内容不仅有财产继承,还有身份继承。身份继承是指生者承袭死者的身份,如继承王位、爵位、或家长身份等。中国古代的继承就是以身份继承为主。狭义的继承,即财产继承,是指生者对死者财产权利和义务的承受。现代社会绝大多数国家只有财产继承,这其中也包括中国。因此,本文仅在财产继承的语境下,探讨继承制度区际法律冲突及协调问题。
  所谓继承制度,是指将死者生前遗留的财产权利和义务,依法或依死者的指定转移给他人承受的有关法律制度。继承制度的内容主要包括,有关遗产的转移方式(法定继承、遗嘱继承、遗赠等)、法定继承人的范围和顺序、遗产范围、遗产的处理原则和分割方法,以及被继承人债务的清偿等法律制度。[2]
  (一)中国区际继承法律冲突及成因
  中国区际继承法律冲突是指在中国主权领土范围内,大陆、香港、澳门、台湾地区的继承法律制度的冲突。一个主权国家内部形成多个法律区域的原因有很多,如国家的合并、国家的殖民、国家的联合等。中国成为多法域国家并因此而产生区际法律冲突的原因,是由于香港、澳门的回归和未来大陆与台湾的统一。
  为了解决香港和澳门的问题,邓小平提出了“一国两制”的构想,《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》用法律的形式将“一国两制”的构想确定下来。于是,香港和澳门作为两个独立的法域存在。
  由于半个世纪以来历史发展的特点,台湾地区早已形成一个独立的法域,不但将来回到祖国怀抱后,就是现在,它与大陆及港澳地区也存在区际法律冲突。台湾地区政府已经发布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》及其实施细则和《香港澳门关系条例》及其实施细则,从而完成了解决区际法律冲突的立法。
  因此,中国将出现一国两制四法域局面,即在统一的中华人民共和国领域内,在同一中央政府之下,在中国内地实行社会主义制度,在香港、澳门和台湾实行资本主义制度,而中国内地、香港、澳门和台湾分别施行各自的法律制度,并成为四个法律制度互不相同的独立法域。而这四个法域由于在历史、社会、政治、经济、文化、风俗等各方面的背景不同,使得中国这四个地区的继承法律制度存在着许多差异。
  不同地区实施的继承法,其适用范围只限于当地居民对该地区内居民遗产的继承关系,在处理当地居民的遗产继承关系时,完全可以适用当地的继承法,而不必考虑其他法律区域的继承立法是如何规定的。但是一旦某一继承关系中出现了涉外因素[3],无论是被继承人、继承人方面,或者是遗产方面,都可能导致适用一国内不同区域的法律。由于继承制度直接关系到有关区域及该区域内居民的切身经济利益,各区域从维护其自身利益出发,在这一问题上各抒己见,以期取得对本地区利益最为有利的结果。相应地,各地区在继承法方面也较难达成协议,形成一致性协议,这就是现今中国大陆、香港、澳门以及台湾地区继承关系法律冲突发生的主要原因所在。
  (二)中国继承制度区际法律冲突的特点
  继承关系是一种财产关系,但是与人身关系紧密相连,其本质是通过继承实现财产转移,但这种转移一般是以继承人与被继承人之间存在血缘或婚姻关系为前提的。此外,继承关系不仅受到社会制度、经济制度的影响,而且受到历史传统、宗教信仰和民族习惯的影响。[4]正是由于继承这一特性,导致中国四个地区的继承立法差异较大,法律冲突随之产生。与世界其他多法域国家相比,我国的继承制度法律冲突也有着自己独有的特点:
  首先,世界上其他多法域国家的区际法律冲突,一般都是社会制度相同的法域之间的法律冲突。而在“一国两制”的模式下,中国区际继承法律冲突既有属于同一社会制度法域之间的法律冲突,即同属资本主义制度的法域之间的法律冲突,如香港、澳门和台湾地区相互之间的法律冲突;也有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突,如大陆与香港、澳门、台湾地区之间的法律冲突。
  其次,世界上其他多法域国家的区际法律冲突多为同一法系的法域之间的法律冲突,而中国的区际继承法律冲突,既有属于同一法系的法域之间的法律冲突,也有属于不同法系的法域之间的冲突。如台湾和澳门地区的继承法律制度深受大陆法系的影响,这两个地区之间的区际法律冲突属于同一法系的法域之间的法律冲突;而属于英美普通法系的香港地区与属于大陆法系的台湾和澳门地区之间的继承法律冲突,则属于不同法系的法域之间的法律冲突。
  再次,中国区际继承法律冲突是特殊的单一制国家内的区际冲突,四个区域各自享有终审权。根据《中华人民共和国宪法》和两个《联合声明》[5],以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》,我国的特别行政区享有高度自治权,这种自治权大大超过联邦制国家内成员享有的权利。因此,中国的区际继承法律冲突,除了不存在主权国家的主权冲突这个因素外,基本上与国际继承法律冲突是一致的。
  最后,中国区际继承法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,而且还表现为各地区本地法和其他地区适用的国际条约之间的冲突,以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。世界上其他多法域国家,其中央政府缔结的国际条约,通常对当事国的拘束力及于其全部领土。而在中国的区际继承法律冲突,一些国际条约适用于某地区而不适用于其他地区,从而导致各地区的本地法同其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的不同国际条约之间的冲突。
  在民事法律关系中,继承是最为复杂的一种,它既涉及所有权关系、债权关系,又涉及人身关系,[6]这使得继承关系的法律适用有更多可依据的标准。本文主要从法定继承和遗嘱继承两个方面入手,来探讨中国区际继承制度的法律冲突。
  二、中国区际法定继承的法律冲突
  法定继承是继承人的范围、继承顺序和遗产的分配由法律予以规定的继承方式。由于法定继承是在被继承人未留下遗嘱或遗嘱无效或遗嘱继承人拒绝继承财产时按法律的规定进行继承的制度,所以,法定继承也称为无遗嘱继承。在中国四个地区中,法定继承问题上的立法与实践是不尽相同的。在继承人的范围、继承人的顺序、代位继承、应继承份额、继承权的丧失和继承权的放弃等方面,存在着很大的差异。在法定继承的法律适用中冲突规则主要包括被继承人的本国法、被继承人的住所地法和遗产所在地法这三个冲突规则。最大的差异即是否将遗产中的动产和不动产区别开来分别确定涉外继承的法律适用,在实践中有“同一制” (unitary system)和“区别制”(scission system)之分。
  同一制,也称为单一制,是指不管遗产是动产还是不动产,继承关系作为整体适用同一冲突规范所指向的实体法,即被继承人的属人法(本国法或住所地法)。区别制,也称为分割制,是指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,不动产适用物之所在地法。[7]
  (一)中国大陆有关涉外法定继承法律适用的规定
  2010年10月28日颁布并于2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第31条规定:“法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。”该法是中国大陆关于涉外法定继承的最新规定,一改之前调整涉外法定继承关系法律适用的《中华人民共和国继承法》第36解8]《中华人民共和国民法通则》第149条[9]的规定,以“被继承人死亡时的经常居所地”作为涉外法定继承关系法律适用的基本连结点,以“不动产所在地”作为特殊连结点优先适用。
  由此可见,中国大陆地区在法定继承的法律适用方面采用的是区别制,是将遗产区分为动产和不动产,分别确定继承的准据法,即动产适用被继承人死亡时经常居所地法,不动产适用不动产所在地法。
  (二)香港地区有关涉外法定继承法律适用的规定
  对于法定继承的法律适用问题,香港地区是通过英国普通法和制定法中的冲突规范来解决法律冲突的。香港法和英国法一样,采用区别制,将遗产分为动产和不动产两大类。对于动产的继承适用被继承人住所地法,对于不动产的继承适用不动产所在地法。
  (三)澳门地区有关涉外法定继承法律适用的规定
  澳门地区没有单独的冲突法,有关涉及外国或其他法域的继承的冲突规范以及对相应的准据法的指定,主要是规定在《澳门民法典》第59条中。《澳门民法典》第59条规定了有关继承的冲突规范:法定继承适用被继承人死亡时的属人法,即本国法。由此可见,澳门采用的是同一制,即不管遗产是动产还是不动产,继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指定的准据法。
  (四)台湾地区有关涉外法定继承法律适用的规定
  台湾地区继承法规本身对涉外继承的法律适用没有作出规定,而是在其《涉外民事法律适用法》[10]中加以规定。该法规定,法定继承依被继承人死亡时的本国法;外国人死亡时如在台湾地区境内遗有财产,但依照该死亡的外国人的本国法该项财产为无人继承的财产时,则依照台湾地区法律处理。由此可见,台湾地区采用的是同一制,继承关系作为一个整体,不管遗产是动产还是不动产,都同样适用被继承人死亡时的本国法。
  台湾地区还专门针对大陆地区制定了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》,该条例规定:被继承人为大陆地区人民者,关于继承,依该地区之规定。但在台湾地区之遗产,适用台湾地区之法律。由此条可以看出,台湾地区对于涉及大陆的继承的冲突规范和它在《涉外民事法律适用法》中的规定不同,采用了遗产所在地法这一冲突规则。这种特殊规定使得解决两岸继承法律问题更加复杂。
  台湾地区针对香港、澳门地区也制定了《香港澳门关系条例》,在其第38条规定:“民事事件,涉及香港或澳门者,类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者,适用与民事法律关系最重要牵连关系地法律。”这是台湾处理与港澳法律冲突的唯一一条冲突规范,这说明台湾地区对解决与港澳法律冲突问题,不像对大陆地区那样分门别类来设立法律规范,而是原则上类推适用涉外民事法律适用法的相关规定,并辅之以最密切联系原则。
  三、中国区际遗嘱继承的法律冲突
  遗嘱是立遗嘱人在生前对其财产进行处分并于死后发生法律效力的单方法律行为。遗嘱人通过遗嘱处分其财产,有两种基本情况:一种情况是通过遗嘱规定在其死亡后遗产由哪些法定继承人继承,或规定各法定继承人的继承份额。在这种情况下,法定继承人依照遗嘱的规定继承遗产,称为遗嘱继承。另一种情况是通过遗嘱规定在其死亡后将其财产的全部或一部分赠给国家或者法定继承人以外的个人或组织,即遗赠[11]。无论是遗嘱继承还是遗赠,都是通过遗嘱人订立遗嘱来实现的。中国四个地区对于遗嘱继承立法的规定存在差异,对遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱的内容、遗嘱的变更和撤销等问题都可能发生法律冲突。
  “同一制”和“区别制”是普遍存在于继承关系法律适用中的两种制度,无论是法定继承还是遗嘱继承的法律选择和法律适用,都以这两种制度为基础。由于遗嘱继承的发生根据不仅是被继承人死亡的事实,还有被继承人立有合法遗嘱的事实。因此,与法定继承不同,遗嘱继承与立遗嘱地也有密切联系,除了被继承人国籍、住所及遗产所在地外,遗嘱继承法律选择的标准还包括行为地。而且,在发生法律冲突方面,除了继承关系当事人的权利、义务的确定以外,遗嘱继承还涉及立遗嘱能力、遗嘱形式等方面的法律冲突。因此,遗嘱继承有着比法定继承更广的法律选择的范围。
  (一)中国大陆有关涉外遗嘱继承法律适用的规定
  中国大陆有关涉外遗嘱继承法律适用的规定在《法律适用法》颁布之前一直处于空白,在实践中一般是参照法定继承的冲突原则处理。直到该法颁布,中国大陆终于有了两条关于涉外遗嘱继承的冲突规范。该法第32条对遗嘱方式的法律适用作了规定:遗嘱方式,符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的,遗嘱均为成立。该法第33条则对遗嘱效力的法律适用予以规定:遗嘱效力,适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。
  可见,中国大陆对于遗嘱继承的法律适用采用的是“同一制”,即不区分动产和不动产,都适用遗嘱人立遗嘱时或死亡时的经常居所地法或国籍国法,遗嘱方式还可适用遗嘱行为地法。
  (二)香港地区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定
  在香港地区,对于遗嘱继承的冲突规则和准据法,也遵循国际上的一般趋势,即采用多重准据法原则,以尽量使遗嘱得以有效执行。香港1970年的《遗嘱条例》第24条规定:遗嘱的签立如符合该遗嘱签立之地的领域所施行的本土法律,或符合在该遗嘱签立时或立遗嘱人去世时该立遗嘱人以其为居籍或惯常居住的领域的本土法律,或符合在上述签立时或立遗嘱人去世时立遗嘱人是其国民的国家所施行的本土法律,即视为正式签立。
  香港的具体法律规定来自于英国,法律形式也受英国的影响,判例与法律相互引证。英国是采用“区别制”的冲突规范,即不动产的遗嘱方式依不动产所在地法,动产遗嘱依遗嘱人死亡时住所地法。所以,对于遗嘱继承香港是采用“区别制”的冲突规范。
  (三)澳门地区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定
  《澳门民法典》第60条规定:当事人立遗嘱的处分能力适用当事人立遗嘱时的属人法,即常居地法。在作出处分后取得新属人法之人,保留按前属人法规定废止有关处分之必要能力。第61条规定:当事人遗嘱有关条款及处分的解释亦适用当事人立遗嘱时的属人法。第62条规定:遗嘱的方式,可适用立遗嘱时的行为地法,或当事人立遗嘱时的属人法,或当事人死亡之时的属人法,或者采用转致制度,适用立遗嘱时行为地法的冲突规范所援引的法律。
  从上述规定可以看出,澳门地区关于遗嘱继承的冲突规则采用的是“同一制”,不管是动产还是不动产都同一适用属人法。
  (四)台湾地区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定
  台湾地区的《涉外民事法律适用法》在其第60条、第61条中规定了关于涉外遗嘱继承的法律适用问题。该法第60条规定:遗嘱之成立及效力,依成立时遗嘱人之本国法。遗嘱之撤回,依撤回时遗嘱人之本国法。该法第61条规定:遗嘱及其撤回之方式,依前条所定应适用之法律外,亦得依下列任一法律为之:一、遗嘱之订立地法。二、遗嘱人死亡时之住所地法。三、遗嘱有关不动产者,依不动产所在地法。
  台湾地区的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第61条又规定:大陆人民之遗嘱,其成立或撤回之要件及效力,依该地区之规定。但以遗嘱就其在台湾地区之财产为赠与者,适用台湾地区之法律。
  台湾地区对港澳地区没有专门设立冲突规范,而是类推适用涉外民事法律适用法的相关规定。

为了极推广装修一次到位或菜单式装修模式,避免二次装修造成的破坏结构、浪费和扰民等现象,提高住宅装修生产的工业化水平,引导住宅产业现代化快速发展,国家出台了《关于推进住宅产业现代化提高住宅质量的若干意见》(国办发〔1999〕72号)以及《商品住宅装修一次到位实施导则》等文件。购房人直接购买精装房,如果精装质量还可以的话,那么就可以省去了自行装修的麻烦。

一、毛坯(清水)与装修整合,和毛坯(清水)与装修分拆两者的区别

对于将修一次到位的成品房(全装修房)或菜单式装修,房企设计了不同的精装房交易结构,主要包括整合模式和拆分模式。
整合模式,是指房企和购房者只签订商品房买卖合同(约定精装交房标准)。购房款包括了毛坯(清水)房屋和装修工程款两部分,房企开具不动产销售发票。
拆分模式,是指房企安排购房人分别签订《商品房买卖合同》和《委托装修合同》。房屋买卖合同由房企与业主签订,房企承担责任。装修合同由装修公司、房企与买受人(大多数时候房企不参加)签订,装修公司对其质量承担责任。购房人往往根据房企的要求与其指定的装修公司签订《委托装修合同》,如果房地产开发企业自身同时具备室内装修施工资质的,也不排除与房地产开发企业签署的可能性。购房款项被分拆为房款和工程款,房企出具不动产销售发票,装修公司出具房屋装修发票(发票也有可能有比较混乱的安排)。

二、毛坯(清水)与装修分拆的目的

关于为何房地产开发企业将毛坯和精装分拆销售或者毛坯送装修基金的操作,房地产企业的主要目的一般在于以下几种:

(1)所谓的销售概念创新。“毛坯+装修”,房企会有“菜单式服务”等等提法。毛坯房送装修基金的操作手法,给人一种“赠送”或“白给”的感觉,增加项目的卖点。买受人仿似确实很“不理性”,对于一些所谓的营销策略缺乏判断力。

(2)类“价格转移”或准“利润输送”。目的在于规避某种监管或限制。这是一种类“价格转移”的操作手法,比如应对限价,变相加价,争取被认定为“普通商品住房”享受一些优惠等。此等操作,一定程度上可以规避价格限制,或者降低房屋的认定标准进而规避房产税等。

(3)实质目的在于避税。精装修房比毛坯房要多缴营业税、土地增值税,拟将房屋(毛坯房)和装修分开销售,在一定情形下(不是必然能实现税收优化),将毛坯和精装分拆销售可避税(有时对买卖双方都有利可图)。比如,精装修与房屋未分开的,应全额按销售不动产缴纳5%的营业税。如果能够分开,房屋按销售不动产缴纳5%的营业税,精装修按建筑安装交3%的营业税。需要提醒的是,卖毛坯赠精装(款)(在售房赠送过程中,房地产公司赠送是有前提的,这个前提就是受赠人必须购买房屋。属于附有条件、义务的有偿赠送,不属于“无偿赠送”)的安排有时可能带来负面的税收影响,需要与房屋(毛坯房)和装修分开销售模式进行税收对比分析综合判定。

(4)可以提前确认收入。很多房企都是为了年底财务报表好看,需要提前确认收入,如果将毛坯和精装分开,那么毛坯部分的收入在会计角度便于实现提前确认收入。一般来讲,只有在商品房交付时确认收入才是最准确和合理的收入确认时点,如此感觉上“毛坯先交付,精装后交付”的做法(涉及二次交付问题),控制开发节奏,配合招商进展,可以提前确认大部分的收入。

(5)为了转嫁质量责任。其实商品房买卖合同质量类纠纷十之八九都是装修装饰部分的质量问题,主体结构有问题的少之又少。如果将精装房安排成毛坯房买卖和装修施工合同两个行为的话,房屋买卖合同是由购房者和开发单位签订,而房屋装修合同则和开发单位没关系,由购房者和装修公司签订。那么精装部分的质量责任可以转嫁给精装施工单位来承担,把精装施工单位从“幕后”拉到“台前”,此前工程质保和房屋质保是有明确的合同相对性的,房企一直试图把施工单位直接和购房人“搭上火线”。房企的目的“昭然若揭”,买受人与装修单位的装修合同纠纷不会将地产公司实质性地牵扯进去(各方明确约定装修公司与开发单位对出现的问题承担连带责任情形极其罕见)。另外,一些精装行为的一些拆改行为可能涉及违反规划等事宜,不便房企出面。

(6)还有可能是搭售(捆绑销售)行为。由房企开发单位、建材供应商和装修单位三大产业搭建一个平台,构筑产业战略合作上下游产业链,实施住宅集成装修,达到多方共赢。就是房企为了让装修企业获得一定的装修业务,房企从中也分得一杯羹(由于地产公司为装修单位提供了签约机会和实施代收款以及提供施工协调服务,有的收服务费、有的收中介费,名目不一)。房企在《室内装修协议书》当中不承担实质性的义务(代收代付、施工协调等)。

三、毛坯(清水)与装修分拆的法律属性

对于房企将毛坯(清水)与装修分拆的上述行为,国家和地方尚未见到有过相关管理文件,法院也逐渐开始审判此类案件。这中间实质上包含了两类法律关系——房屋买卖和房屋装修。另外如果是房企为购房人之间牵线搭桥,存在居间的法律关系;如果房屋装修款由房企代收代付,则存在代收代付的结算法律关系;如果精修款由房企承担(房企赠送购房者装修基金大礼包),则存在第三人代为给付的法律关系。总之,这种做法目前并不为法律所禁止,因此签订的合同一般是合法有效的。

那么分拆安排,是否应从“实质重于形式”的原则认定为“房屋买卖和房屋装修”属于一个整体的房屋买卖行为呢?《国家税务总局关于销售不动产兼装修行为征收营业税问题的批复》(国税函〔1998〕53号)批复如下:纳税人将销售房屋的行为分解成销售房屋与装修房屋两项行为,分别签订两份契约(或合同),向对方收取两份价款。鉴于其装修合同中明确规定,装修合同为房地产买卖契约的一个组成部分,与买卖契约共同成为认购房产的全部合同。因此,根据《营业税暂行条例》第五条关于“纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用”的规定,对纳税人向对方收取的装修及安装设备的费用,应一并列入房屋售价,按“销售不动产”税目征收营业税。上述“将销售房屋的行为分解成销售房屋与装修房屋两项行为,分别签订两份契约(或合同),向对方收取两份价款、明确约定两份合同为包容关系”的情形界定为一个合同法律关系。当然上述界定是从税法角度确立的,笔者以为,只要没有明确约定两份合同的包容关系,仍倾向认定为属于两个法律行为——销售房屋与装修房屋两项行为,不论两份合同的签署的主体是否相同。

实践操作中,房屋装修比较容易引发纠纷,可能发生购房者认为房企的装修价格显示公平而要求撤销合同,或者购房者主张装修合同违约要求单独解除装修和认同,或者主张装修合同属于承揽合同的性质,购房者要求停止装修并主张解除装修合同等,发生前述情形均可能将房企推向不利后果。如果后期装修公司玩消失或者破产了,则导致购房者要求其承担装修质保责任时无可奈何。


文/武志国 woo_eye@qq.com

厦门市建设工程施工安全监督管理办法(试行)

福建省厦门市建设委员会


厦门市建设工程施工安全监督管理办法(试行)


厦建监安[2001]70号


第一章 总则
第一条 为加强建设工程施工安全生产的监督管理,保障人身和财产安全,根据《中华人民共和国建筑法》、《厦门市建筑条例》等法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本办法。

第二条 凡在本市行政区域内进行建设工程施工活动以及与建设工程施工活动相关的单位和个人,必须遵守本办法。

  第三条 建设工程施工应当遵守法律、法规和规章的规定,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。

  任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建设工程施工活动。

  第四条 建设工程施工安全生产管理必须坚持安全第一,预防为主的方针,坚持管生产必须管安全和谁主管谁负责的原则,建立健全安全生产责任制和群防群治制度。

  第五条 市建设行政主管部门负责全市建设工程施工安全生产的监督管理。市建设行政主管部门委托市建设工程质量安全监督站具体实施建设工程施工安全生产的监督管理。

各区建设行政主管部门负责本区立项的建设工程施工安全生产监督管理。

第六条 任何单位和个人对违反建设工程施工安全生产管理法律、法规、规章和标准的行为,有权进行举报、控告。


  第二章 一般规定

  第七条 施工现场安全由施工单位负责实行施工总承包的工程项目,由总承包负责,分包单位向总承包单位负责,服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。

总分包单位应当在施工合同中明确安全管理范围,承担各自相应的完全责任。总包单位对分包单位造成的安全事故承担连带责任。

建设单位单独发包或者指定的专业分包工程,分包单位不服从总包单位的安全管理,发生安全事故的,由分包单位承担主要责任。

  第八条 施工单位编制的建设工程施工组织设计,其中必须包含相应的施工安全技术方案或安全技术措施;建设工程实行总承包和分包的,由总承包单位负责编制总体施工组织设计,分包单位在总承包单位的总体部署下,负责编制分包工程的施工组织设计。

  第九条 建设工程施工现场用地的周边应按规定设置围挡。市政基础设施工程围挡设置高度不低于1.8m,因特殊情况不能进行围挡的,应当设置安全警示标志,并在工程险要处采取隔离措施。

  第十条 建设工程施工现场的临时设施、材料、设备不得占压地下市政管线。

第十一条 建设单位、监理单位应当检查督促施工单位建立施工现场防火,保卫制度,并按规定设置消防、保卫设施。


  第三章 建设工程施工安全管理职责

第十二条 建设单位的施工安全管理职责

  (一)建设单位必须执行工程建设程序,制定合理工期,不得将工程肢解发包;不得干预施工单位正常施工活动,不得强行指令施工单位购买或使用不符合技术标准的建筑材料、安全防护用具。

  (二)在施工前,必须向施工单位提供相关的地下管线资料和相关的安全防护条件,并组织勘察、设计、监理和施工单位进行勘察设计文件的安全技术交底。

  (三)建设单位应当根据相关规定,为建设工程项目提供安全生产、文明施工技术措施费用。

  第十三条 监理单位的施工安全管理职责

  (一)在施工前,总监理工程师负责审核施工组织设计,并对总承包单位、分包单位施工组织设计中关于施工安全技术措施的衔接进行协调;负责审核建设工程施工安全的开工条件。

  (二)对总承包单位、分包单位在施工交接过程中或交叉作业时涉及的施工安全问题及时进行协调。

  (三)监理人员应当加强施工现场日常的安全巡查和检查,督促施工单位落实安全生产责任,发现安全事故隐患以及违反施工安全技术标准或者安全操作规程行为,及时予以制止和纠正。

  第十四条 施工单位的安全管理职责

  (一)施工单位应当建立健全安全生产保证体系,法定代表人全面负责本单位的安全生产工作,项目经理具体负责建设工程项目施工安全工作。

  (二)施工单位每月至少召开一次安全工作会议,由企业法定代表人或其委托的分管领导人召集有关部门负责人参加,分析本单位的安全生产形势,确定实施各项安全防范措施。

施工单位安全生产工作会议应形成书面纪要。

  (三)建设工程施工对毗邻建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损坏暨涉及公共安全的,施工单位必须采取安全防护措施,防护措施的费用应当在施工承包合同中约定;施工承包合同中未作约定的,应由建设单位承担。

  (四)施工单位在编制施工组织设计时,应当根据建设工程的性质、规模、特点以及施工现场的环境条件,制定并落实专项的施工安全技术措施,并向所有施工管理人员、作业人员进行安全技术交底。

  (五)施工单位应当在施工开始前,根据建设工程的性质、规模和特点,配备规定数量的专职或兼职安全管理人员,并明确其施工安全管理的具体职责范围。施工单位在开工前,应将确定的责任人员名单报建设工程施工安全监督机构备案。

  (六)凡施工现场状况不符合有关的安全技术标准或者不具备开工所需的安全条件的,不得开工;建设单位、监理单位或施工总承包单位强行要求开工的,施工单位有权拒绝,并应向建设行政主管部门或建设工程施工安全监督机构报告。

  (七)施工单位应当建立、健全对施工管理人员、作业人员的日常安全教育、技术培训和考核制度,并认真组织实施;施工单位不得安排未接受安全教育、技术培训或未经考核合格的施工管理人员和作业人员上岗作业。

  (八)从事电工、登高作业、金属焊接、起重机械设备操作等特殊工种作业人员,应当按国家有关规定参加专业培训,经考核合格后持证上岗;施工单位不得安排未取得相关特殊工种考核合格证明的人员从事特殊工种作业。

  (九)施工单位应当按照有关国家标准、行业标准或地方标准,在施工现场设置安全防护设施,并达到下列要求:

  1、根据建设工程的施工进度,及时调整和完善安全防护设施;

  2、在施工现场的事故易发生区域,设置专项的安全防护设施,并设置醒目的警示标志;

  3、根据季节或天气特点,设置或调整专项的安全防护设施,并进行相关的安全检查;

  (十)施工单位安装、使用、拆卸施工机械和电气设备,应当符合下列规定:

  1、在安装前,应当按照规定的安全技术标准进行检测,经检测合格后方可安装;

  2、在使用前,应按照规定的安全技术标准进行安全性能测试,经验收合格后方可使用;

  3、在使用期间,应指定专人负责维护、保养,保证其使用安全。

  4、安装、拆卸时必须按照原厂规定进行,并制订安全作业措施,由专业队在队长负责统一指导下进行,并要有技术和安全人员在场监护。

  (十一)在建设工程施工现场安装、使用临时用电线路和用电设施的,必须符合相关技术标准、规范和安全操作规程, 保持变配电设施和配电线路处于安全可靠状态。

  (十二)施工现场动火作业应符合消防技术标准和规范。

  (十三)施工单位在施工过程中,应当根据施工组织设计和施工进度,向不同工种的作业人员进行专项的安全技术交底。

  (十四)施工单位应当及时向施工管理人员和作业人员提供施工安全所必需的,符合规定标准的劳动防护用品。

  (十五)建设工程施工现场的各类职工生活设施,应当符合国家相关规定要求,防止食物中毒和各种疫情发生。

  (十六)建设工程施工现场应有现场安全卫生医疗紧急救护措施,配备急救用品。

  (十七)施工单位安全管理人员、施工安全管理责任人应当加强施工现场日常的施工安全检查、巡查、督促施工作业人员遵守相关安全规定,发现施工安全隐患以及违反施工安全技术标准或者安全操作规程的行为,及时予以制止、纠正。

  第十五条 施工作业人员的安全职责

施工作业人员在施工过程中应当达到下列安全作业要求:

  (一)按照施工安全技术标准和本工种的安全操作规程进行施工作业;

  (二)按照国家劳动保护的有关规定,正确使用个人劳动防护用品;

  (三)发现施工现场安全异常情况,立即采取有效的防护措施,并向安全管理员或施工管理人员报告。

  施工作业人员对管理人员违反施工安全技术标准或者安全操作规程的作业指令,有权拒绝执行,对可能影响人体健康和人身安全的作业程序、作业条件,有权提出改进意见,并可向施工安全管理责任人、建设工程施工安全监督机构报告;有权对违章指挥进行检举、控告。

第十六条 建设工程施工现场发生事故时,施工单位应当采取紧急措施减少人员伤亡和财产损失,并立即向市建设行政主管部门和市建设工程施工安全监督机构报告。

建设工程施工伤亡事故的调查和处理,按照国家的有关规定执行。


  第四章 建设工程施工安全的监督管理

  第十七条 市、区建设工程施工安全监督机构应当对建设单位、监理单位、施工单位执行本办法有关规定的情况进行定期或不定期监督检查。

  第十八条 市、区建设工程施工安全监督机构、安全监督员在监督检查时,发现责任单位违反国家建设工程施工安全管理法律、法规、规章、技术标准规范及本办法规定的行为发现施工现场存在安全隐患或不符合规定要求的施工作业,可采取以下行政措施:

对不履行建设工程施工安全管理职责、施工现场存在安全隐患、发生施工安全事故、施工安全管理违法行为,应分别依照有关规定签发《事故隐患整改通知书》、《暂停或局部暂停施工整改通知书》、《责令停止违法行为通知书》,并依法实施行政处罚。

  第十九条 建设工程竣工时,市、区施工安全监督机构应当对建设工程施工安全管理情况作出评价,并作为施工单位资质等级考核、企业安全资格审查、评定的主要依据之一。

  第二十条 市建设工程施工安全监督机构对施工企业安全培训教育工作制度的执行情况实施监督管理;并按规定制定本市施工企业领导、项目经理、管理人员、技术人员及特殊工种作业人员安全培训年度计划,并负责组织实施。

第二十一条 市建设工程施工安全监督机构应定期做好施工企业职工伤亡事故的统计、分析、报告工作。

第二十二条 建设工程施工安全监督机构的安全监督员未依照本办法履行监督检查职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。


  第五章 附则

  第二十三条 本办法自2002年1月1日起施行。

  第二十四条 本办法由厦门市建设委员会负责解释。


厦门市建设委员会
二○○一年十二月二十四日