浅析许霆案

项盛林 xsl_law@163.com


摘要：2007年11月20日，广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。这一判决在全国从事刑事司法研究的专家、学者以及律师间引起了激烈争论，各种观点层出不穷。其中，以许霆不构成犯罪为代表，亦有许霆构成侵占罪或构成信用卡诈骗罪的观点。笔者认为许霆构成盗窃罪，但是法院的量刑过重。本文将指出许霆不构成犯罪、许霆构成侵占罪、许霆构成信用卡诈骗罪的观点的错误与不足，浅要分析许霆案。
关键词：许霆，ATM机，盗窃，信用卡，量刑

在全面分析许霆案前，首先来让我们简单的回顾一下本案的情境。2006年4月21日晚上10点左右，许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁，用自己的工资卡取钱，原本只想取一百元钱的许霆，取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡插进取款机，查询自己的余额，他吃惊地发现，自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看，反复取款50多次后，原本卡中只有170多元余额，许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右，许霆和同事再次来到自动柜员取款机前，许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡，被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元，他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点，许霆离开单位，回山西老家。就在许霆离开广州的同时，广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况，根据许霆办卡的记录，很快查到了许霆。2007年5月22日，许霆在他出差经过宝鸡火车站时，被公安民警抓获。2007年6月4日，广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留。2007年11月20日，广州市中级人民法院做出判决：许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。[1]
就本案的案情本身而言，其实并不复杂，但判决的结果却引起了诸多争议。广州市中级人民法院量刑的依据是盗窃金融机构罪，且数额特别巨大。许多专家、学者、律师对此有着不同观点。目前，司法学术界对许霆案存有以下观点。
一、许霆构成侵占罪
对于此观点，笔者认为是错误的。侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者遗失物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。显然，许霆从ATM机中取出的钱款并非他人让其代为保管的财物，也显然不是遗忘物或埋藏物。所以，认为许霆构成侵占罪这一观点是错误的。
二、许霆构成信用卡诈骗罪
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。利用信用卡诈骗是指：1、使用伪造的信用卡的；2、使用作废的信用卡的；3、冒用他人信用卡的；4、恶意透支的。[2]
持该观点的人认为，许霆的行为即属于“恶意透支”，许霆的信用卡（根据2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，信用卡是指商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付，信用贷款，转帐结算，存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。据此，除国际上通行意义的具有透支功能的信用卡外，不具有透支功能的借记卡也属于信用卡，许霆持有的工资卡是一种电子支付卡，也属于信用卡的饿一种）虽本身不具有透支功能，但由于ATM机出错，使得该卡具有的透支功能，许霆在这一错误的授权下，连续的以非法占有为目的，在ATM机上取款，数额较大，在银行催告下仍不归还透支款。故其行为符合恶意透支。
笔者认为，许霆的行为完全不属于恶意透支，也就谈不上信用卡诈骗罪。首先，许霆持有的信用卡并不具有透支功能，许霆之所以能前后共取款17万5千元，利用的是银行ATM机出错，并非利用的信用卡的透支功能。其次，ATM机出错，使许霆能够大量非法取款并不能认为是ATM机授予了许霆持有的信用卡以透支功能。如果，ATM机出错，授予许霆的信用卡以透支功能，那么，该信用卡不仅可以在该台出错的ATM上进行所谓的透支，在其他未出错的ATM机上也能透支。所以，不能简单的认为ATM机的出错授予了许霆的信用卡以透支功能。如果认定许霆构成信用卡诈骗罪显然违反“罪刑法定”原则。
三、许霆不构成犯罪
笔者认为此观点值得商榷。持该观点的人认为，许霆首先不构成盗窃罪，亦不构成侵占罪等诸罪，根据“罪刑法定”原则，理应认为不构成犯罪。其认为，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次窃取公私财物的行为。盗窃罪的特征就是秘密窃取。许霆是大摇大摆地用自己的工资卡利用ATM机出错的机会，取款17万5千元，其行为不符合盗窃罪的构成要件，当然不构成盗窃罪。
笔者认为，在此案中，有几个问题需要研究。
首先，许霆是不是构成盗窃罪。这个问题的争议焦点在与，秘密窃取是不是成立盗窃罪的构成要件。笔者认为，盗窃罪并不以秘密为必然，即一切以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下，以平和的方式，违法财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有的行为同样构成盗窃罪。[3] 例如，甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日，甲与乙开车去工地，将一些建筑材料运上汽车。丙见状，上去询问，乙谎称材料有问题，需调换，丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后，丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中，许霆以平和的方式，违法财物占有人即银行的意志，将财物转移为自己占有，应当认为构成盗窃罪。
其次，ATM机是否属于金融机构。一审法院认为许霆的行为是盗窃金融机构，也就是认为ATM机是金融机构。无论是最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对盗窃金融机构罪名中的“金融机构”进行的定义，其中第八条规定：刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。还是中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》对金融机构的认定，“金融机构”包括：“(一)商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行；(二)证券公司、期货经纪公司、基金管理公司；(三)保险公司、保险资产管理公司；(四)信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司；(五)中国人民银行确定并公布的其他金融机构。”都没有明确ATM机是否属于金融机构。笔者认为ATM机作为银行的组成部分，使得人们能够更方便的进行提取货币等电子交易活动，其已经充当了银行作为金融机构的部分角色。所以，可以认为ATM机是金融机构，但是ATM机毕竟与传统意义上的金融机构有着区别，例如，其没有工作人员，也没有办公用品等，所以，ATM机是一种特殊的金融机构。在此案中，法院认为其是金融机构也是可以理解的。
最后，法院量刑是否过重。这一问题是许霆案被高度关注的重要原因。诚然，根据《刑法》的规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”同时《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条解释说，“数额特别巨大的标准是：公私财产价值人民币三万元至十万元以上。”即只要行为人盗窃金融机构财物价值人民币三万元至十万元以上，便会被判处无期徒刑或死刑。据此，广州市中院对许霆做出的一审判决是合法的。但是，笔者认为，这一判决是不合理的。法院机械地运用法律，简单地根据《刑法》第264条及有关上述司法解释，判处许霆无期徒刑。法院的量刑过重。造成这种情况是多方面的。
（一）法律本身的问题
法律本身有着滞后性。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是1997年11月4日出台的，依照当时的国民收入水平和物价水平，认定数额特别巨大的标准为公私财产价值人民币三万元至十万元以上的规定是合理的。然而，在10年后的今天，随着国民收入水平的提高及物价的飞速上涨以致通货膨胀的出现，如果仍然认为盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上即为盗窃财物数额巨大的话，颇为不合理。
（二）我国司法解释的缺陷
纵观我的司法解释，动不动就用数字化的量化的标准作为法律的适用标准。试问盗窃财物价值人民币29999元与盗窃财物价值人民币30000元到底有多大的质的区别呢？恐怕没有，但是，两者在量刑上却存在着质的差异。
（三）法院机械地运用法律
许霆的犯罪情节并不严重，应属轻微。其因为ATM机出故障，加之个人的贪欲，使用自己合法持有的信用卡，取得共计17万5千元的钱款的。恰遇ATM机出现故障并利用其故障窃取钱款与仔细研究ATM机的漏洞进行盗窃或者破坏ATM机进行盗窃的行为有着本质的区别，两者的社会危害性大为不同。许霆的盗窃行为几乎是ATM机诱发的，其手段极其简单，而这种行为又是偶然中的偶然。
综上，笔者认为，许霆构成盗窃罪，但法院的量刑明显过重。
许霆案提醒我们，在我们现在的司法运行中，有一种算数化的思维，只管片面地对涉案钱物进行计数，却不问案情的总体情势及其轻重缓急如何。当然，这份责任也不全是法院的，我们的立法者也有份，在我们现有的立法（特别是在刑事法里面）里面，这样的机械算数规定并不乏见，甚至可以说比比皆是。[4]
许霆案所折射出来的种种问题我们当下及未来一段时间内亟待解决的，如若不然，将严重影响我国司法的神圣性和司法改革的进程。





参考文献：
[1]夏祖珠：《许霆案构成信用卡诈骗罪——也谈广州市中级人民法院对许霆盗窃案的判决》华律网 2008.1.8
[2]张明楷：《刑法学》法律出版社，2003年7月第2版，634页
[3]张明楷：《刑法学》法律出版社，2003年7月第2版，768页
[4]龙卫球：《告别算数司法，请从许霆案始！》 载于《南方周末》A8版2008.2.21

福建省人大常委会


福建省各级人民代表大会常务委员会办理人民群众来信来访工作条例
福建省人大常委会


（1991年12月25日福建省第七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过 1991年12月31日公布施行）


第一条 为了加强人民群众的来信来访工作，密切福建省各级人民代表大会常务委员会（以下简称人大常委会）与人民群众的联系，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定，结合我省实际情况，制定本条例。
第二条 各级人大常委会的信访工作以党的基本路线为指导，为人大常委会履行宪法、地方组织法赋予的各项职权服务；为促进民主与法制建设服务；为人民群众服务。
第三条 各级人大常委会信访工作任务：
（一）受理和接待人民群众的来信来访；
（二）受理人大常委会组成人员交办的人民群众来信来访事项；
（三）受理上级人大常委会交办的人民群众来信来访事项；
（四）反映信访工作情况、动态和信访中的重要问题。
第四条 各级人大常委会办理下列内容的人民群众来信来访：
（一）对本级人大及其常委会通过的决议、决定和制定的地方性法规的建议、批评和意见；
（二）对本级人大及其常委会工作的建议、批评和意见；
（三）对本级人民代表大会代表、常委会组成人员的建议、批评和意见；
（四）对本级人民政府、人民法院、人民检察院违反法律的行政、司法行为的批评和意见；
（五）对本级人大及其常委会选举和任命的国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关工作人员违法渎职行为的检举和控告；
（六）对下一级人大及其常委会或乡镇人民代表大会的决议、决定的建议、批评和意见；
（七）对不服本级人民法院的判决、裁定和人民检察院免予起诉、不予起诉决定的申诉信访件；
（八）人民群众反映的人大常委会职权内的其他重大问题。
第五条 各级人大常委会对人民群众来信来访件分别情况作如下处理：
（一）按照“分级负责，归口办理”的原则，交有关职能部门办理，有关部门必须认真调查处理，并答复来信来访者；
（二）发函交有关职能部门查办的信访件，应明确提出必须查实的问题，承办单位应在三个月内向人大常委会报告查处结果，并答复来信来访者，到期不能上报的，要说明情况；
（三）对于承办单位处理不当的，可以要求其重新调查并提出处理意见，或要求其补充说明，承办单位应在接到重新调查或补充说明的通知之日起二个月内办结，并向人大常委会报告结果；
（四）对本级人民政府、人民法院、人民检察院因职责不明、管辖不清而均不予受理的控告、申诉案，由人大常委会指定承办单位；
（五）对需要进一步调查核实后处理的信访件，分别情况，责成有关部门调查处理，或由人大常委会办事机构组织调查处理，必要时，经人大常委会决定，组织特定问题调查委员会调查处理。
第六条 各级人大常委会在办理信访件中，对需要调阅案卷的，由人大常委会或人大常委会主任会议授权的办事机构向本级人民政府、人民法院、人民检察院查阅或调阅有关案卷、卷宗或材料。
第七条 对上级人大常委会交办的信访件应及时办理，并应在三个月内或按上级人大常委会规定的期限内办结并报告结果。
第八条 对信访工作做出显著成绩的单位和个人，各级人大常委会及有关领导机关可给予表扬和奖励。
第九条 国家机关工作人员有下列行为之一的，各级人大常委会及有关领导机关可给予批评教育、行政处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对来信不及时阅办，对应接访而拒不接访造成严重后果的；
（二）对有理有据的申诉控告推诿、拖延或拒不办理造成严重后果的；
（三）对交办的信访件拖延不办，又不说明理由的；
（四）受贿索贿、徇私枉法，报复打击当事人的；
（五）将控告、检举材料转交或转告被控告、被检举者的；
（六）利用职权引诱、恐吓、胁迫当事人就范的；
（七）其他违纪违法行为。
第十条 来信来访人员中有下列行为之一的，各级人大常委会可责成有关部门给予批评教育、行政处分，或由民政、公安部门收容遣送、治安处罚或劳动教养，构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任：
（一）无理取闹，不听劝告，妨碍国家机关工作人员执行公务的；
（二）聚众闹事，影响国家机关正常工作秩序，冲击人民代表大会及其常务委员会的；
（三）利用各种手段侮辱、威胁、殴打、伤害信访工作人员的；
（四）利用信访渠道捏造事实诬陷他人、散布谣言或反革命言论的；
（五）其他违纪违法行为。
第十一条 对香港、澳门、台湾同胞和海外侨胞的来信来访均按本条例的规定办理。
第十二条 福建省各乡镇人民代表大会主席团办理人民群众来信来访可参照本条例执行。
第十三条 本条例由福建省人大常委会负责解释。
第十四条 本条例自公布之日起施行。



1991年12月31日