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(二审)代理词/陈广威

时间:2024-07-21 22:08:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8022
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(二审)代理词

陈广威 陈勇


尊敬的审判长、法官先生和法官女士:

受上诉人委托,发表以下意见,供合议庭斟酌:
本案事实清楚、责任分明、证据确凿、案情简单明了。然而,就是这么一件极为普通的民事案件,一审确犯有有证不认、恶意混淆法律概念、久拖不决、明显偏袒等严重错误,甚至有违法行为,这就迫使上诉人不得不上诉,以讨回公道。

一、医疗费问题

一审借以肺内感染与肇事伤害无直接因果关系为由,裁定医疗终结时间仅为 17天,否定了上诉人第三次住院包括治疗骨伤的全部医疗费,很显然是错误的。
首先,有必要提醒二审法官,上诉人受伤害的医疗终结时间,是本案有关裁定和医疗费判决的前提,应依据医学科学进行裁定。据查阅有关资料,和咨询沈阳医大、鞍山市中心医院、鞍钢铁东医院等骨科医务工作者,均证实“胫骨骨折医疗终结时间为3-6个月。”众所周知“伤筋动骨一百天”这一极为普通的医疗常识,上诉人是骨折患者,17天能治愈吗?上诉人第三次住院,治疗骨伤的医疗费也能否定吗?
其次,应公正地认定上诉人肺内感染与肇事伤害的因果关系,这是本案有关裁定和医疗费判决的法律依据。我认为,上诉人肺内感染与肇事伤害完全具有相当因果关系。第一,上诉人肺内感染的原因十分明确:就是突遭伤害免疫功能被抑制,卧床产生坠积[1];第二,骨折,不仅为肺内感染提供了条件,也是其直接诱因;第三,肺内感染发生在骨折之后,而且是骨折并发症;第四,针对肺内感染是骨折并发症,医院出具了明确的诊断[2];第五,医疗实践中,中老年骨折患者,产生坠积,在一般的医疗条件下,是难以避免的;第六,如果没有骨折这一伤害后果,上诉人不可能产生骨折并发症肺内感染;第七,上诉人对自身遭受伤害的后果不存在任何故意或过失;第八,上诉人在上诉状中不仅阐明了有充分依据的医学和法律证据,而且,证据真实、可信,证据链完整、清晰,足以认定导致此案的损害结果,和证明有关此案的全部事实。
再次,据查阅有关权威专业著作:1.医疗费的赔偿原则是“以所造成的实际损害为限,损失多少,赔偿多少[3]。”2.用证据的观点看待损害赔偿,通过举证“由受害人对支出的医疗费提供证据。证据包括并发症的证据。法官对其证据,应结合病例和诊断证明等相关证据予以确认[4]。”3.确定损害赔偿必须依据相当因果关系[5]。
综上所述,上诉人的举证,达到了高度盖然性证明标准。被上诉人虽有异议,但始终没能提出有充分依据的医学和法律证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[6],上诉人关于医疗费的主张应当得到支持。虽然沈阳医大出具的鉴定书仅在“分析说明”一栏中,书写了“我们认为无直接因果关系”,但未出具结论。我认为,无直接因果关系并不意味着没有相当因果关系。法律意义上的因果关系,有直接、间接和相当因果关系等多种,而确定损害赔偿,完全可以依据、甚至必须依据相当因果关系。

二、护理费问题

一审仅判决12天、每天一个工作日的护理费,完全是主观臆断。
法律规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理时止[7]”。可以想象,一位骨折、多处受伤、又患有骨折并发症、且致残的老人,12天的护理能生活自理吗?上诉人三次住院,长期医嘱均为Ⅱ级护理。所谓Ⅱ级护理是指“对病情稳定重症恢复期的病人,或年老体弱、生活不能完全自理、不宜多活动的病人进行护理。对Ⅱ级护理病人,规定每1-2小时巡视一次。”这充分证明,上诉人住院期间,是需要全天24小时的护理。而且,上诉人受伤后,翻身、大小便、穿衣、洗澡、自我移动等都不能自己完成,完全属于大部分护理依赖[8]。另据“胫骨骨折医疗终结时间为3-6个月”和上诉人已致残。我认为,上诉人主张三次住院每天两班和共计113天的护理费是于法有据的,应当得到支持。这里,还有必要提醒二审法官,上诉人雇用的护理人员,每班的工作时间为12小时,是1.5个工作日。一审按每天一个工作日(8小时工作制)的计算方法,显然是错误的。

三、误工费问题

一审判决认定事实错误、适用法律不当。
为公正地裁定上诉人误工损失费,首先应确认上诉人月收入的法律证据。上诉人向法庭提供的由劳动局签证的《劳动合同书》和用工单位出具的“情况说明”是最具法律效力的证据。而且,两者的约定一致,均为1500元/月。其次应确认法律依据。依据有关法律规定“受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天[9]。”上诉人于2005年1月受伤至2007年6月定残,误工时间为29个月。因此,上诉人的误工损失可以计算为43500元。然而,上诉人仅按医嘱诊断3个月零24天计算,只主张5700元误工损失费,可以说是仁至义尽了。尽管如此,一审还是苛刻地作出了“工资单与合同约定不一致,即视为一方对合同变更。”的错误裁定,实在是令人不解。再次,应确认工资单的作用。据咨询会计师和律师事务所等有关专业人士,他们认为,此工资单只是上诉人签收金额的凭证,不能视为对合同内容的变更。但它确可以作为追讨拖欠工资的证据。
有关一审判决众多不公的问题,上诉人在上诉状中已经作了比较详细的阐述,这里我就不再一一地赘述了。
尊敬的审判长、法官先生和法官女士:上诉人是无辜的受害者,一审判决明显偏袒被上诉人,错判、漏判众多。就因为上诉人是无权无势的平民百姓吗?基于不平,我再次鼓起了军人的勇气,就此案请教了辽宁省高级人民法院、辽宁大学、鞍山市人大、纪委、中级人民法院、人民检察院、正大律师事务所、中心医院等有关专家、教授、律师和学者,他们对一审的大部分判决均有异议,一致认为,应当上诉。为此,我祈祷:二审法官即使因某种原因或关系,无法同情上诉人,但也不至于完全与一审有关法官同流合污,很有可能依法做出公正的判决。借此机会,我也真诚的祝愿:有素质、有良知、有能力、有智慧的二审法官,你们如果敢于依法做出公正的判决,一定会工作轻松、步履轻快、吃得好、晚上睡得更加香甜! 我的陈述完了。
上诉人委托代理人:陈广威 陈勇
2009年 11月12日
注释:
[1]《外科学》人民卫生出版社 2004年5月第6版 第745页
[2]鞍山市中心医院2005年3月2日出院小结“入院和出院诊断:右胫骨骨折、肺内感染。住院诊治情况:肺内感染、右胫骨骨折石膏固定术后,内科控制肺内感染病情稳定后转入骨科……。坐轮椅改善长期卧床引起肺内感染并发症。”
[3]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第282页
[4]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第283、284页
[5]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第246、267页
[6]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第七十条、第七十二条等
[7]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条
[8]《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第299页
[9]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 二十条
反垄断法适用除外制度研究

戚 莹

内容提要:反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项重要制度在WTO、经济全球化、知识经济大背景下,面对出现的新情况和新问题,应作出适当的回应。本文拟将适用除外制度置于此背景中,并结合国情对适用除外制度作出进一步的探讨和研究。
关键词:反垄断 适用除外制度 WTO 经济全球化 知识经济


一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础
反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外,亦称适用豁免,系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为,反垄断法不予追究的一项法律制度。
垄断的概念相当复杂,在经济学、法学研究中,人们广泛地使用这一概念,但是在法律界至今也没有为之下一个精确的定义。经济学家们经常将垄断视为一种极端的市场结构形式,它是指一家厂商供应整个市场,不存在竞争。①显然,经济学家将垄断理解为一种状态,但是在法学上,垄断不仅指状态还被表述为一种行为,即“限制竞争行为”,构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点:违法性和应受处罚性。然而经济学研究表明,垄断有其存在的合理性,并非都应受到法律的否定或制裁。首先,垄断能带来规模效益。它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物,本身就是社会进步的标志。正如有学者指出,“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业,而是任何独占市场的企图,它所努力消除的并非简单的企业优势,而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏;它限制的并非企业通过先进的技术,优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润,而是其出于减灭竞争压力,长期轻松获取垄断利润的目的,以非正当的方式对于该地位的维持与滥用;它所保护的并非弱小企业的弱小,而是保证它们获得平等的发展机会。”②由此可知,反垄断与促进规模经济是不矛盾的。其次,依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域是需要避免过度竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适度的垄断则是符合公共利益的。经典的西方经济学理论,将市场结构划分为四种具体形态:完全竞争、完全垄断、垄断竞争、寡头垄断。完全竞争和完全垄断的市场结构均有其理论上的合理性但缺乏现实性,现实的市场结构是处于二者之间的垄断竞争和寡头垄断,在产品差别化条件下,寡头垄断实质上也是垄断竞争。这一点是经过产业组织学派的充分论证了的。因此,经济学家们常说“垄断竞争是特别重要的”。垄断竞争是在旧经济中常见的一个特征,同时这一特征在新经济(又称知识经济)时代表现得更为明显。“新经济”指三个相互区别又相互联系的行业,第一个是计算机软件的制造业;第二个是由以因特网为基础的企业(包括因特网接入提供者,因特网服务提供者和因特网内容提供者)构成,第三个则是以提供用来支持上述两个行业的通讯服务和设备的行业。这些行业主要生产智慧财产,即计算机代码,而非实体性的物品(通讯设备是例外)。智慧财产的特征是固定成本相对应于边际成本而言很大,但是一旦创造出来,生产额外拷贝的成本很低。③新经济的这一特征决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量,才能产生赢利,如果缺乏市场垄断力量,市场主体将收不回投资。因为为了竞争,市场主体只能将创新产品的价格压低至边际成本,从而无法弥补其高额成本,长此以往,新经济的动力创新将不复存在,在此意义可以说“新经济发展依靠创新,创新需要垄断,新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。④新经济时代技术的更新可谓一日千里,而垄断的取得更多是依靠知识、技术、信息、创新意识等“知本”。这种垄断地位事实上是很难保持的,正如克鲁格曼(P·Krugman)所言:“当你在通用汽车公司干,你知道你的竞争对手是谁,他们在干什么。但是,如果你从事电子或诸如此类的行业,那么可能打败你的对手的名字你连听也没有听说过,这样你就不可避免地一直承受着竞争的压力。”可见,新经济时代垄断是绝对的,竞争是相对的。
以上从经济学的角度分析了垄断存在的合理性。垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能,即一方面要抑制垄断的消极因素,另一方面又要保护垄断的积极成份。反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面的。这也是符合法律本身的性质和规律的。因为任何法律都不是绝对的、封闭的,总会有例外的存在。从哲学上讲任何事物都是一般与特殊的矛盾统一体。法律规范作为对千变万化的社会经济生活的反映更会经常出现例外适用的情况。而且垄断的概念具有不确定性,对垄断的法律界定会随着时代、地域的不同而有所改变,适用除外制度作为反垄断法的例外规范可以比较灵活地应对垄断的动态发展变化。特别是发展中国家,在国际贸易竞争中,与发达国家相比,处于弱者的地位,如果能够善于利用反垄断法的某些制度将会有助于增加其国际竞争力。
二、反垄断法适用除外制度的价值取向
1、社会公益价值
众所周知,反垄断法是“自由经济的大宪章”。自然,反垄断法的价值取向就是保护有效竞争。同时,反垄断法作为经济法的核心,也必然体现经济法社会本位的价值取向,突出社会公共利益。如前所述,垄断作为竞争的对立面,正如竞争具有两重性一样,具有两重性。在某些经济领域如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,纯粹是出于“社会公益”价值考虑。因为这些领域关系国计民生,需要稳健经营,如果过度竞争,在各市场主体追求个人利益最大化的情况下,极易造成市场混乱,破坏国民经济稳定、健康运行的秩序,对人民生活造成损害。我国台湾1999年《公平交易法》第14条明确将“有益于整体经济和公共利益”的“联合行动”排除在反垄断之外。德国1998年《反对限制竞争法》第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”。由此可见,社会公益价值是蕴涵在当代反垄断立法中的。
2、公平与效益价值
这里的公平指的是实质公平和社会总体公平。社会总体公平是从社会整体来看待公平,而不是从个体的角度衡量,个体公平的总和并不必然产生总体公平。因此,有时为了实现总体公平,必须对个体公平做一些限制甚至禁止。这里的“效益”也不等同于“效率”。“效率”是经济学术语,通常指投入与产出的比率,侧重的是量的优化,而“效益”强调的是有效产出,侧重“质”的优化。随着经济全球化的迅速发展。反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展,不仅从市场主体的微观经济效益扩展成社会整体利益(尤其是广大消费者利益),而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。例如,法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定“竞争审议委员会评估结合计划,是否对经济进步带来充分贡献,而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力,应予考虑。”⑤
三、反垄断法适用除外制度的确认原则
反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定,必须有严格的范围界定,法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线,确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言,各国规定了两个确认原则:一是本身违法原则,二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的,本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法,而无需综合考虑它们对市场的影响;合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后,才能确定它们是否违法。
本身违法原则与合理原则都存有不足,具有相对性、互补性,不能代替对方成为唯一的确认原则。本身违法原则具有以下不足:①美国法院从未对本身违法的范围作出界定,本身违法的解释受制于法院的不同解释。②即使对规则所包括的行为详细地进行了定义,当事方和法院仍不会同意有关的行为的性质与效果。③本身违法的基础是假设,假设与事实之间的吻合不一定完善。④如果一组竞争者以本身违法行为作为辅助手段使竞争者的数目扩大,提高竞争,从而获得更大的公共利益,而运用的行为是辅助的和合理的,同样会被法院宣布为非法。合理原则的不足在于:①不确定性。合理原则的运用会使商业企业面对更为增加的不确定性;不知哪个协议或行为是非法的。②高额的费用,依反托拉斯法程序进行的彻底调查、费用非常高。这使得现代司法制度中,完全以合理原则为确认原则的标准是不现实的。③冗长的期间。反垄断法中的举证规则运极其麻烦,有的长达数十年。④复杂的判断。合理原则的运用,对法院要求过高,使法院不得不研究与协议有关的经济、社会变化,这要求法官是“全能型”的,但事实上这是不可能的。⑥
随着反垄断法的规制对象由结构主义向行为主义的转变,合理原则也逐渐具有了优先地位。另一方面,由于垄断本身的不确定性以及随着新经济的发展,垄断将成为市场经济的常态,合理原则将越来越多地运用于实践中。
四、反垄断法适用除外制度的范围
适用除外的对象必须满足以下要件:第一,根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为;第二,该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害。第三,法律规定其不适用反垄断法限制和禁止性规定,或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法适用除外的规定。第四,行为因适用除外而取得合法性。具体而言,适用除外的对象为:自然垄断领域,知识产权领域;特殊卡特尔领域。
(1)自然垄断。所谓自然垄断就是国家有时对某些行业的价格和进入实行全行业管制只允许一家企业垄断全部生产。一般认为自然垄断行业包括交通运输、电信、电力、石油、天然气、供热、供水、邮政等以提供公共服务为职能的企业或部门。在这样的垄断市场里,市场定价的功能失去了作用,如果任由自然垄断的企业自由定价,它就会将价格定在垄断高价上,经济学可以证明,这种情况既降低了效率,又损害了公平。因此,从全社会公共利益出发对自然垄断行业必须进行规制,实行垄断经营。但是,如果自然垄断企业滥用市场支配地位的行为,是不能得到反垄断法的豁免的。这里有两个问题值得我们注意:①自然垄断不等于行政垄断。我国是一个由计划经济向市场经济转轨的社会主义国家,由于历史的及各方面的诸多因素造成了“行政垄断”这一特殊现象的存在。从根本上说,行政垄断是旧体制被打破,而新体制又来建立起来以至形式制度“真空”所造就的一个“怪胎”。随着经济政治体制改革的进一步深入和法制的完善,行政垄断终将消灭。而自然垄断不同,它的存在是有一定的客观基础的,也就是说,在一定范围内,自然垄断是不可避免的。因此,不能以保护自然垄断之名,行“行政垄断”之实。②自然垄断的存在是由于技术的原因,同样由于技术的进步,某些传统的自然垄断行业正在逐步开放。例如,电信业,由于技术革命,它已不再是完全的自然垄断行业,已经具有了某种程度的竞争性质,更进一步,竞争可进入公用事业领域,如“市容”、“公共卫生”、“清理和维护河道”等。一般而言,这些物品或服务是不能排他地消费的。然而,这些公共物品又有某种“小范围公共物品”的特点,只要制度安排得当,竞争依然可以在其中发挥作用。以上分析说明,自然垄断领域并不是一成不变的。随着科学技术的发展,新经济时代必然会出现更多的“电信”奇迹。反垄断法适用除外制度面对科学技术日新月异的发展变化,应及时调整自然垄断领域的范围,以适应时代的发展和需要。
(2)知识产权领域。知识产权保护一般是指法律保护知识产权权利人依法行使知识产权的行为。由于知识产权具有法定独占性、垄断性使得知识产权的保护与反垄断法有所冲突。因此各国反垄断法一般都将行使知识产权的行为排除在反垄断法的规制对象外。当然,滥用知识产权的行为也是要受到法律的追究的。所谓滥用知识产权是指权利人行使知识产权时超出了它的界限,构成权利滥用。对知识产权的滥用行为,反垄断法从社会本位性出发,对其进行必要的限制。关于知识产权的另一个值得大家关注的问题是:“知识垄断”问题,在经济全球化和新经济的国际背景下,发达国家越来越多的利用他们的技术优势借口保护知识产权以企图掌握国际贸易的主动权,寻求对技术落后的发展中国家的经济支配权。在乌拉圭回合的谈判中,发达国家坚决要求将知识产权保护与贸易联系起来就是一个最好的例证。而微软公司通过特殊的技术处理占领了全球PC市场绝大部分的份额,这不仅将给各发展中国家的经济造成影响,甚至于会对国家安全造成影响。法律应当保护知识产权,但如果知识产权权利人把知识作为垄断的手段,限制竞争,损害了社会公共利益,则知识产权转化为“知识垄断”。人类社会正在迈向知识经济时代,“知识垄断”就愈加显示其重要性,知识拥有人凭借其知识信息等无形财产攫取高额垄断利润。近二十年来,知识产业的迅猛发展效益,规模和速度都远远超过传统产业。“知识垄断”带来的后果也远远超过以往。对于发展中国家来说,尤其要警惕“知识垄断”的危害。各国只是为了促进本国的市场竞争才制定、运用反垄断法,而对于本国企业在国际市场和他国市场的垄断则持支持、保护态度。知识经济时代,国家之间综合国力的竞争主要就是高新技术的竞争。例如美国凭借其技术优势地位不断侵蚀,控制国际市场和他国市场,但对国内大型企业,公司的合并采取默认的态度,(如同意时代华纳与美国在线,波音与麦道的合并)这一切都警示我们不能不对“知识垄断”掉以轻心,否则后果不堪设想,事实上某些跨国公司已经在这样做了,当初微软中文版Windows98在我国的售价是1998元,在美国仅为109美元,office97中文专业版在我国的售价是8760元,在美国仅为300美元。另外,微软还用应用软件的低价来排挤中国的国产软件。⑦这些行为如果是在反垄断法机制完善的国家是会受到法律制裁的。
除外制度对知识产权的豁免应充分注意到这一问题,既要保护知识产权以促进技术创新又要防止权利人滥用权利限制竞争的行为。
(3)特殊卡特尔领域。卡特尔又称“横向协议“,是指法律上相互独立的企业为了共同的目的,相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调,从而限制企业在这方面的自主权。一般来说,这种横向协议被视为限制竞争的行为。正如亚当·斯密所说,同行业的经营者聚在一起往往都是阴谋实施垄断行为。因此竞争者之间的关系一直是反垄断法严格审查的对象。但是如果某些协议,没有产生限制竞争的效果,反而提高了市场的竞争力,则应受到法律的保护,适用除外制度。例如:①不景气卡特尔。为应付不景气,企业合理组合的共同行为;②合理化卡特尔。旨在使经济过程合理化的协议决议,但以该协议和决议适合于从根本上提高参与企业在技术方面,企业经济方面或组织方面的工作效率或经济效率,并因此能改善对需求的满足为限。合理化的效果应当同与之相关联的限制竞争之间保持适当的关系。③中小企业卡特尔,为帮助中小企业弥补在与大企业竞争中的结构和规模的不利地位,只要是旨在提高效率,提高中小企业的竞争力,并且未实质性的损害竞争的中小企业之间的联合协议,都是应当允许的。
上述卡特尔形式基本上是根据自由经济观念的影响而得以豁免的,但是从20世纪80年代开始,美国已经开始有所转变,1984年美国国会通过了《全民合作研究法》,放松了对企业合作研究的管制,规定改变以前把科技合作一律视为非法的做法,对企业的科研、产品开发方面的合作协议,采用权衡利弊的原则,并且既使进行合作研究的企业违犯反托拉斯法,它们对受害人的赔偿也不采用通常的“三倍惩罚”,而只是赔偿实际的损失。⑧美国的这一转变可以看作是他们在知识经济时代,保持世界科技领先地位的秘诀之一。这一做法对我国是很有借鉴意义的。我们的技术水平还比较落后,法律更应支持类似的技术卡特尔鼓励技术创新提高企业的竞争力。
五、对我国制定反垄断法适用除外制度的几点建议
1、以WTO经济全球化、知识经济为立法背景。我国加入WTO,经济全球化成为不可逆转的趋势,世界也从工业经济时代迈入了以知识、信息为基础的新经济时代,这一切构成了21世纪我国经济发展的大背景。中国21世纪的反垄断立法应以此背景为依托,在开放的全球视野中寻找自己的适当定位。
2、反垄断法适用除外制度的适用范围宜采概括与列举相结合的体例。适用除外制度可以说是反垄断法的例外制度。各国出于各种原因和目的排除适用的最根本目的是为了促进国内市场竞争 。在当今世界国内市场与国际市场日益紧密结合、趋同的情况下,立法机关在制定反垄断政策时,应更关注两个市场的冲突与协调,在不违反国际义务的原则下,更加关注国家战略利益,从过去主要弥补国内市场经济的局限性转而在全球范围内运用宏观政策干预经济,在全球范围内寻求资源的合理配置,促进竞争,维护竞争秩序的健康、稳健运行。采用概括的方法可以使法律在运用中具有更大的灵活性,而列举的方式更具有操作性。两项结合可以使适用除外制度既适应经济全球化、知识经济的变化又满足了法律规范稳定性的要求。
3、结合国情,不盲目攀比。虽然我们处在新经济时代,但是我们的基本国情决定了我们不能一味跟风,紧随时代新潮流。作为一个发展中国家,我们仍然停留在工业经济时代,法律作为反映经济基础现实状况的上层建筑就不能太过超前,否则只会成为空中楼阁,而起不到对经济基础的反作用以促进经济的发展。反垄断法适用除外制度的立法,应当借鉴参考发达国家的先进经验,同时也要立足于本国国情,特别是在防止知识产权滥用,国际垄断等方面注意保护本国民族工业和国家经济安全。



注释:

① [美]斯蒂格利茨著,梁子民、黄险峰译,吴敬链校:《经济学》(第2版),中国人民大学出版社2000年版,第311页。
② 王日易 :《论反垄断法的一般理论及基本制度》,《中国法学》1997年第2期。
③ [美]理查德·A·波斯纳著:《新经济中的反托斯》,王传辉译,《经济法论丛》第6卷。
④ [美]曼昆:《经济学原理》,北京大学出版社1999年版,第234页。
⑤ 黄欣:《WTO、经济全球化、知识经济与我国反垄断立法关系研究》,《政法论坛》,2001年第5期。
⑥ 沈敏荣:《反垄断法不确定性及其克服》,《经济法论丛》第3卷。
⑦ 倪振峰:《知识经济与知识产权》,《上海大学学报(社科版)》,2000年第3期。
⑧ 程宗璋:《论美国反托拉斯法的变迁机理》,《经济法论丛》第3卷。


参考文献:
1、王晓晔著:《竞争法研究》中国法制出版社1999年版
2、孔祥俊著:《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版

中共聊城市委办公室聊城市人民政府办公室关于印发《聊城市优秀文艺作品奖励办法》的通知

山东省中共聊城市委办公室聊城市人民政府办公室


聊办发〔2006〕39号

中共聊城市委办公室聊城市人民政府办公室关于印发《聊城市优秀文艺作品奖励办法》的通知

各县(市区)党委、政府,经济开发区党工委、管委,市直各部门:
  《聊城市优秀文艺作品奖励办法》已经市委、市政府研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
                               中共聊城市委办公室
                               聊城市人民政府办公室 
                  2006年9月26日

聊城市优秀文艺作品奖励办法

第一章 总 则


  第一条 为实现聊城市优秀文艺作品评选工作规范化、制度化,鼓励多出人才、多出精品,进一步繁荣聊城文艺创作,经研究决定,在我市设立文学艺术创作的最高奖励———水城文艺创作奖,为此,特制定本办法。
  第二条 聊城市水城文艺创作奖的评选坚持以“三个代表”重要思想为指导,全面落实科学发展观,坚持“二为”方向和“双百”方针,坚持“三贴近”原则,弘扬主旋律,提倡多样化,坚持艺术性和思想性并重及公开、公平、择优的原则,积极引导和鼓励广大文艺工作者深入实际、深入生活、深入群众,为人民奉献更多无愧于时代的精神文化产品,促进经济快速发展和社会全面进步。
  第三条 聊城市水城文艺创作奖原则上每两年评选一次。


第二章 组 织


  第四条 成立聊城市水城文艺创作奖评审委员会(以下简称市评委会)。市评委会由市有关领导、有关部门负责人和文艺界(或协会、学会、研究会,以下简称协会)具有副高级以上职称的专家、学者组成。评委会设主任委员1名,副主任委员若干名。
  根据文艺作品门类,市评委会下设若干个专业评审组,评审组设组长、副组长各1人,成员由相关专业或协会中有一定学术权威或德艺双馨的专家学者组成,每个专业评审组人数不少于5人,其中具有副高级以上职称的不少于3人。本人有参评作品的评审人员,在评本人作品时必须回避。
  第五条 市评委会下设办公室,承担评审工作的日常事务。办公室设在市委宣传部。


第三章 申 报


  第六条 申报参评的文艺作品必须是聊城市的专业或业余作者创作的文学、文艺理论、戏剧(含杂技)、广播影视、美术、书法、摄影、音乐(词曲)、舞蹈(编创)、曲艺、民间文艺等作品。
  第七条 申报参评的文艺作品应由各县(市区)委宣传部、市直有关部门或协会按一定程序向市委宣传部提出申报。凡申报参评者,均须填写评委会办公室统一印制的作品申报表(一式二份),同时提交与作品相关的材料(如出版物、剧目整体框架或构思台本、激光视盘或录像带、剧照、演出节目单、演出场次证明)和有关附件材料(如评论文章、获奖证书)。
  第八条 凡聊城市的专业或业余作者创作的文艺作品均可申报,与市外人员合作的作品,我市文艺工作者必须是第一作者。外地作者受我市有关单位委托创作的宣传聊城的文艺作品也可以申报,但需提供委托方的证明。
  第九条 申报参评的文艺作品应具备下列条件之一:获得全国和省级各类奖项的文艺作品;参加全国专业协会举办的参展作品;已经播放或上映的广播影视作品,演出30场以上的戏剧(含杂技)、曲艺作品;精神文明建设“精品工程”入选文艺作品;在省级以上大型文学期刊发表的文学作品;各级出版社出版的文学专著、作品集。
  第十条 聊城市水城文艺创作奖每两年申报评审一次,参评文艺作品的公展、公演或发表时间为该次评审年限范围的第一年1月1日至次年的12月31日。


第四章 标 准


  第十一条 聊城市水城文艺创作奖采用等级制奖,设一、二、三等三个级别,另设新人新作奖、荣誉奖和特别奖。
  第十二条 参评作品必须是坚持“双百”方针和“二为”方向,弘扬主旋律,思想内容健康向上,体现“八荣八耻”社会主义荣辱观的价值取向,艺术形式新颖独到,获得读者、观众好评,给人以精神力量和艺术享受的优秀作品。评奖的参照标准分别是:
  (一) 在国家级权威和著名载体出版、发表、演出、播放、参展,并获得较高奖项及专家、媒体好评,产生较明显的社会效果,思想性、艺术性兼备的文艺精品可为一等奖;
  (二) 在省以上公开出版发行单位及同级载体出版、发表、演出、播放、参展,在省内具有一定影响并产生良好的社会效果,具有较强艺术感染力的文艺佳作可为二等奖;
  (三) 在市以上公开发行的文艺专业杂志及其他同级载体发表、演出、播放、参展,受到读者广泛欢迎,具有一定思想高度和艺术品位的好作品可为三等奖;
  (四) 在一定级别文艺载体发表、演出、播放、参展,获奖并产生一定社会影响的文艺新秀和文艺新作可为新人创作奖;
  (五) 对本市文艺事业的繁荣和发展作出特殊贡献者可获得荣誉奖。


第五章 评 选


  第十三条 评审工作按专业评审组(初评)和市评委会(终评)两级进行。所有申报作品均需逐级参加评审。
  第十四条 各专业评审组(或协会)事先制订相关门类文艺作品评审细则并报评委会审定,然后按照该评审细则对申报的作品进行认真评审,并推荐一、二、三等奖作品。
  第十五条 市评委会根据各专业评审组(或协会)的推荐,对一、二、三等奖进行终评。终评会必须有超过评委总数2/3的评委参加。通过无记名投票方式进行表决,得票超过参会评委的半数方为有效。
  第十六条 评选获奖的文艺作品将通过有关媒体公示,以接受群众监督,一周内无异议,即为最终结果。


第六章 奖 励


  第十七条 聊城市水城文艺创作奖按文学、文艺理论、戏剧(含杂技)、广播影视、美术、书法、摄影、音乐(词曲)、舞蹈(编创)、曲艺、民间文艺等十一大类,原则上各设一等奖1名,二等奖2名,三等奖3名,新人新作奖和荣誉奖若干名。并严格执行标准,宁缺勿滥,确保质量。
  第十八条 聊城市水城文艺创作奖由市委市政府表彰,并颁发证书和奖金。
  第十九条 各门类等级奖的奖金标准如下:
  一等奖:影视、戏剧(含杂技)、长篇文学类,奖4000元;文艺理论、短篇文学、音乐(词曲)、舞蹈(编创)、曲艺、民间文艺类,奖3000元;美术、书法、摄影类,奖2000元。
  二等奖:影视、戏剧(含杂技)、文学类,奖2000元;文艺理论、音乐(词曲)、舞蹈(编创)、曲艺、民间文艺类,奖1500元;美术、书法、摄影类,奖1000元。
  三等奖:影视、戏剧、文学类,奖1000元;文艺理论、音乐(词曲)、舞蹈(编创)、曲艺、民间文艺类,奖500元;美术、书法、摄影类,奖300元。
  新人新作奖:不定数量,奖金最高不超过同门类二等奖。
  第二十条 设立特别奖,以奖励获全国、全省文艺创作大奖的优秀作品。
  (一) 获文化部、中国文联、中国作协、广播电影电视总局大奖和中宣部精神文明建设“五个一工程”文艺项目入选作品奖的,按照类别给予奖励:影视类奖1.5万元;戏剧(含杂技)、长篇文学类奖1万元;其他类奖5000元;
  (二) 获省精神文明建设“精品工程”文艺项目入选作品奖的,按照获奖金额1∶1原则再给予奖励。
  (三) 以上获奖项目,按最高奖项金额,予以一次性奖励,不重复计奖。


第七章 纪 律


  第二十一条 申报人或单位弄虚作假剽窃他人成果及多头评奖,在评审期间被发现的,取消该次评奖资格,并提出严肃批评;获奖的,由市评委会向市委、市政府申报撤销有关奖励,追回证书和奖金,并通知申报者所在单位或主管部门给予批评教育或行政处分。
  第二十二条 获奖作品因知识产权、署名权或奖金分配等引起的纠纷,由申报者承担责任。
  第二十三条 市评委会和工作人员必须严格遵守评审纪律,认真执行评审标准,坚持质量第一和公平、公正、择优的原则,团结协作,秉公尽职,保守秘密。
  第二十四条 评审人员如有徇私舞弊行为,一经发现立即撤销其评审资格。


第八章 附 则


  第二十五条 市评委会依据本办法制定评选工作实施细则。对不符合本办法的文艺作品,有关部门不予受理,市评委会也不予评审。
  第二十六条 本办法由市委宣传部负责解释。
  第二十七条 本办法自发布之日起实行。