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重构我国司法调解制度之管见/陈文刚

时间:2024-06-30 20:45:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9286
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重构我国司法调解制度之管见

陈文刚


司法调解制度是指在人民法院审判人员的主持下,对双方当事人进行教育规劝,促使其就民事争议通过自愿协商,达成调解协议的活动。司法调解制度,作为法院解决纠纷的一种机制,是我国“和为贵”、“冤家宜解不宜结”等传统美德和新时期构建社会主义和谐社会的必然要求,已成为我国法院的“高水平审判”方式,被誉为“东方经验”。
我国现行《民事诉讼法》专章对调解解制度进行了规定,但仅有短短的七条,较为原则,不具有可操作性。为此,最高人民法院对调解制度作出了一些司法解释,特别是2004年8月颁发的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》,对法院的调解实践作出了一些具体规定,但我国司法调解制度在立法结构、基本原则等方面的重大缺陷依然存在,主要有:
第一、同一民事诉讼程序中规定性质不同的调解制度和判决制度不科学。我国《民事诉讼法》既规定了调解制度,又规定了判决制度,而两者属截然不同的解决民事争议的不同机制,有作严密的制度设计的判决程序和随意性很大的调解程序,一刚一柔,性质完全不同,将其规定在同一程序中,必然造成任意性与规范性的冲突,表现出了我国现行调解制度在立法结构上的不科学。
第二、调解者与判决者归于同一不科学。现行《民事诉讼法》将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体,他既是疏导、钝化、消解当事人之间矛盾的调解者,又是诉讼活动的指挥者和纠纷的裁判者,他可以认定或否定当事人主张的事实,支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竞合,使调解者具有潜在的强制力,在当前司法实践中普遍重视,甚至片面追求调解率的情况下,法官出于趋利避害的考虑,在处理案件时自然而然地选择调解结案,在法官摆出裁判者身份进行调解时,当事人违心达成协议成为必然。
第三、调解自愿原则与有关规定相矛盾。自愿是我国《民事诉讼法》确定的调解基本原则,但现行民事法律却又规定了若干应当进行调解的情形,如规定离婚案件必须进行调解,规定六类案件开庭审理时应当先行调解等,这此强制性规定显然与自愿调解原则相冲突,客观上形成了毋须征求当事人同意即可进行调解,使“强制调解”成为了一种合法的行为。
第四、现行《民事诉讼法》将“事实清楚、是非分明”作为调解的基本原则有失妥当。调解贯穿于民事审判活动的全过程,可以在庭前、庭中、庭后(宣判前)的任何时候进行。在庭前、庭中调解时,要求做到“事实清楚、是非分明”是不科学的,因为只有对证据进行举证、质证,经过庭审中的法庭调查和法庭辩论阶段,才能认定事实,在“事实清楚”的基础上才可能“是非分明”。从另一个角度上讲,调解要求“事实清楚、是非分明”,在时空结构上混淆了调解与判决的界限,无疑扼杀了调解固有的属性,抑制了调解功能的发挥,还不如直接判决更为快捷、经济。
我国的司法调解制度存在的问题还有许多,对其进行改革和完善已成为立法者、学者及司法工作者的共识。本人认为,在重构我国司法调解制度时,应当充分考虑我国的文化背景、历史背景、政治和经济条件等因素,借鉴国外的先进做法。
第一、将调解者和审判者分离。在立法上,树立调审分离的指导思相,将调解和判决这两种浑然不同的解纠机制按照其特点分别加以规定,绝对禁止调解法官与审判法官在身份上竞合。调解法官只能依照特定的原则调解案件,调解不成,不能进行判决,只能依法及时将案件移送审判者审判。
第二、将调解程序与审判程序分离。调解机构应附设于立案庭,与负责庭前准备合二为一,既与审判环节相分离,又可利用立案庭现有的职责范围和司法资源,在民事诉讼案件流程中,调解只是其中的一环,从解纠角度看,调解和审判相区分自成系统。
第三、调解时间和审级上加以限制。为确保调审分离,防止反复调解,久拖促调解,应当规定调解只适用一审程序的审理前,一旦进入审理阶段,法院就不能进行调解,但双方当事人均申请调解的除外。当然,在诉讼的任何阶段,均应允许当事人自行和解。
第四、取消与自愿调解原则相悖的强制调解规范,使调解真正成为当事人行使诉讼权利的自由选择,处于调解制度的核心地位,实现司法调解的本质属性。
第五、实行调解不公开原则。判决是强制性的解纠方式,因此要求审判必须遵循严格的程序规则,实行公开审理的制度,经过对抗判定事实。而调解与此不同,调解更注重和合,因此更需要和谐气氛,试想在庄严的法庭上公开唇枪舌剑后,当事人还有多少可能达成一个互谅互让的协议?另外,随着公民权利的苏醒,纠纷的当事人也更希望纠纷在不公开的方式下得到处理。司法实践中,法官也常常采取“背靠背”的方式进行,尽量为调解营造一个良好的环境。
第六、对调解案件再审的限制。现行法律允许对调解案件进行再审,这体现了有错必究的审判思想,无疑是正确的。但是,现行法律对调解的再审条件没有作出相应的限制,在司法实践中过于宽泛,也至于影响了法院处理案件的严肃性。因此,司法调解再审应当加以限制,仅限于:1、协议内容违反国家禁止性规定,侵犯他人及社会公共利益;2、协议是受胁迫、欺诈而达成;3、参与调解的人无诉讼行为能力。

中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知

中共中央办公厅 国务院办公厅


中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知
中共中央办公厅、国务院办公厅




最近一个时期,一些地区陆续作出规定,鼓励党政机关兴办
各类经济实体,提倡和支持党政机关干部从事各种经营活动。这是一个政策性强而且比较复杂的问题,必须坚持政企分开的原则。为了防止出现政企不分、官商不分及以权谋私等问题,需要重申一些基本原则和政策界限。经党中央、国务院批准,现通知如下:
一、县及县以上党政机关(包括党委机关、国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关),要坚决执行中共中央、国务院历来的规定,不准经商、办企业。所兴办的各类经济实体,必须与党政机关在财务、名称、人事等方面彻底脱钩。严格划清党政机关管理职权与经济实体经营权
的界限,凡是经济实体,必须根据国家法律和政策的规定,自主经营,自负盈亏。严禁用经济实体经营所得增加机关干部的工资、奖金、补贴等收入或用作其他福利开支。严禁党政机关利用自己掌握的权力为经济实体谋取非法利益。
在当前机构改革试点和下一步机构改革中,由政府经济管理部门成建制转为经济实体的,要严格实行政企职责分开,不能“一个机构、两块牌子”,不能再行使政府部门的行政管理职能。
二、县及县以上党政机关在职干部一律不得经商、办企业,不得兼有党政机关干部和企业职工双重身份。在机构改革试点中,应支持和鼓励一部分干部从党政机关分离出来,从事包括第三产业在内的各种经济活动,尤其应提倡其中的专业技术人员领办、承包、租赁亏损、微利企业,创
办开发性、服务性的经济实体。但这些人员不能保留原在党政机关担任的职务,不能再以党政机关的名义或以党政机关干部的身份从事经营活动,要与党政机关脱钩。
三、各级党委、政府要遵照党中央、国务院的要求,抓紧当前有利时机,进一步解放思想,加快改革开放和经济发展步伐力争使经济更好更快地上一个新台阶;同时要继续抓好廉政建设、纠正部门和行业不正之风等工作,注意掌握好党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动
中的政策界限。要认真研究新情况,及时解决新问题使本地区、本部门的改革开放和经济建设工作更健康地向前发展。



1992年6月26日

宜春市人民政府办公室关于印发宜春市评标专家管理办法的通知

江西省宜春市人民政府办公室


宜春市人民政府办公室关于印发宜春市评标专家管理办法的通知
 



各县(市、区)人民政府,市政府各部门:

经市政府第47次常务会议研究同意,现将《宜春市评标专家管理办法》印发给你们,请认真贯彻执行。


二O一一年六月八日


宜春市评标专家管理办法

第一章 总 则

第一条 为加强公共资源交易评标专家的管理,规范评标活动,维护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》和国家发改委《评标专家和评标专家库管理暂行规定》等法律法规,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称的评标专家,是指符合本办法规定条件,以独立身份参加公共资源交易评标活动的人员。

第三条 各行政主管部门负责建立和管理本行业的评标专家库(以下简称专家库)。各行业专家库统一设在市公共资源交易中心,各行政主管部门会同市公共资源交易监督管理委员会抽取和使用专家库。

第二章 评标专家的任职条件

第四条 评标专家应当具备以下条件:

(一)拥护党的路线、方针、政策,自觉遵守各项法律、法规,廉洁自律,作风正派,秉公办事;

(二)熟悉评标相关法律、法规,熟练掌握相关工程技术、经济及管理方面的理论知识,有丰富的实践工作经验;

(三)具有良好的职业道德、严谨的工作作风,自觉遵守公共资源交易工作纪律,服从相关行政主管部门和市公共资源交易监督管理委员会的监督和管理;

(四)法律、法规规定的其他条件。

第三章 评标专家的抽取

第五条 评标委员会由评标专家和招标人的代表组成,评标委员会人数为五人以上的单数。评标专家不得少于评标委员会成员总数的三分之二。

评标专家应当以个人名义参加评标,不代表任何单位和组织。

第六条 评标专家的抽取和通知工作统一在市公共资源交易中心专家库房内进行。评标专家原则上应当临时抽取、即时通知,并在规定时间参加评标。

招标人代表按规定程序启动评标专家随机抽取系统,系统随机抽取符合评标要求的正选和备选评标专家若干名,由招标人和相关行政主管部门双方代表签字确认。

抽取评标专家后,市公共资源交易监督管理委员会工作人员立即通知评标专家评标的时间和地点,不得告知评标专家拟评项目及其他有关情况。正选评标专家因故无法出席的,由备选评标专家依次替补。选定的评标专家到场后,由市公共资源交易监督管理委员会对其进行身份核对,并发给评标工作证,进入评标区域进行评标。

评标专家到齐前,招标人代表、相关行政主管部门和市公共资源交易监督管理委员会的工作人员不得离开评标区,且不得使用任何通讯工具。

第七条 专家库中的评标专家不能满足评标需要的,需招标人提出书面申请,经相关行政主管部门同意,并告知市监察局和市公共资源交易监督管理委员会,可外聘评标专家。

第八条 评标实行回避制度,有下列情形之一的,评标专家应当主动申请回避:

(一)评标专家系所评项目投标人工作人员;

(二)评标专家系所评项目投标人的上级主管、控股(参股)人员或控股单位工作人员;

(三)评标专家系投标人或投标人主要负责人的近亲属;

(四)评标专家系评标项目投标人聘用的顾问;

(五)评标专家近3年内与投标人有工作关系、其他社会关系或经济利益关系,可能影响对投标公正评审的;

(六)其他可能影响评标公正性的情形。

第四章 评标专家的权利和义务

第九条 评标专家的权利:

(一)根据招标文件规定的评标方法、标准及有关法律法规,对投标文件进行独立公正的评审;

(二)查阅与评标项目有关的招标文件、投标文件等资料;

(三)参加有关法律、法规的学习和培训;

(四)对投标文件中的疑问,有权要求投标人澄清和说明;

(五)抵制和揭露评标过程中的不公正、不正当行为;

(六)对专家库的管理工作提出意见和建议;

(七)获得相应的报酬;

(八)法律、法规规定的其他权利。

第十条 评标专家的义务:

(一)认真学习、自觉遵守有关公共资源交易方面的法律、法规和规章,遵守评标纪律,保守评标秘密;

(二)按时参加评标,认真研究招标文件,按照评标方法和标准,客观公正地对待所有投标人,独立对投标文件进行全面地评审和比较,对所提出的评审意见承担个人责任。评审意见应客观、真实。对评标结果持有异议时,应提出书面意见和理由,否则视为同意;

(三)参与起草评标报告,并做好评标记录;

(四)自觉遵守回避制度,主动及时提出回避申请;

(五)及时向有关行政主管部门反映或举报公共资源交易过程中出现的违法违规或不正常现象;

(六)及时更新和掌握相关专业的理论知识,参加由相关行政主管部门组织的评标业务培训;

(七)接受相关行政主管部门和市公共资源交易监督管理委员会的考核和管理;

(八)工作单位、职称和联系方式等发生变化,应及时告知相关行政主管部门和市公共资源交易监督管理委员会;

(九)法律、法规规定的其他义务。

第五章 评标专家评标工作纪律

第十一条 评标专家接到评标通知后不得无故拒绝,不得询问与评审项目有关的情况,应按通知时间准时到达指定地点报到;因故不能参加评标的,应及时告知相关行政主管部门和市公共资源交易监督管理委员会。

第十二条 凡接到通知的评标专家必须亲自参加评标,不得委托他人替代。

第十三条 从接到评标通知到得出评标结果之前,不得与投标人或者与招标结果有利害关系者有任何私下接触。

第十四条 评标应独立完成,评标时不得发表任何具有倾向性的意见,不得对其他评委的评审意见施加任何影响。

第十五条 评标专家不得将投标文件带离评标场所评审;不得向外界透漏评标内容;评标结束后不得复印或带走与评标内容有关的资料;评标资料统一由招标人收集并保存。

第十六条 评标专家在评标活动结束前,不得离开封闭评标区,因特殊情况确需暂时离开的,应当向有关监督人员说明,并由相关行政主管部门或市公共资源交易监督管理委员会工作人员陪同,且在离场期间不得使用通讯工具。

第六章 评标专家的管理

第十七条 评标实行记名制。评标专家的个人评标结果,由评标专家本人签字确认。

第十八条 相关行政主管部门会同市公共资源交易监督管理委员会建立评标专家个人档案,实行动态管理,详细记录评标专家的有关信息,包括个人简历、编号及年检情况、评标次数、迟到和未出席评标活动次数及原因、培训情况、业务能力和评标表现、不良记录、被投诉次数和原因及调查处理结果等,作为评标专家考核的依据。负责专家库管理的工作人员,应忠于职守、秉公办事,严格按规定操作,遵守工作纪律,不得外传评标专家名单,并认真做好评标专家动态信息的收集、修正和补充。

第十九条 有下列情形之一的,取消在本市范围内评标资格:

(一)无正当理由,两次拒绝参加评标活动的;

(二)不遵守回避制度,评标期间私自使用通讯工具,私下接触投标人,擅离职守的;

(三)不认真履行职责和义务,评标工作不称职的;

(四)参与或纵容评标过程中出现的违法违规行为或不正常现象的;

(五)无特殊原因,不参加相关行政主管部门和市公共资源交易监督管理委员会组织的学习与培训,或在培训中成绩不合格的;

(六)评标经复议后,证实存在明显错误并造成严重后果的;

(七)其他违法违纪行为。

第二十条 评标专家收受招标人、投标人、其他利害关系人的财物或者其他好处,在评标活动中徇私舞弊、弄虚作假、泄露秘密或者出现其他严重违法违规行为的,取消评标专家资格,并依法处理。

第二十一条 发现评标专家违反本办法规定的,可向市监察局、市公共资源交易监督管理委员会或相关行政主管部门进行投诉,由相关行政主管部门调查处理。

第七章 附 则

第二十二条 法律法规对评标专家管理有特殊规定的,从其规定。

第二十三条 本办法由市公共资源交易监督管理委员会商相关行政主管部门负责解释。

第二十四条 本办法自发布之日起试行。原有规定与本办法不一致的,以本办法为准。

第二十五条 各县(市、区)参照执行。