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合同实务指南(一)/李少华

时间:2024-06-02 04:28:43 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8817
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合 同 实 务 指 南(一)

----------- 为合同实务工作者写作(共四部分)

作者:李少华

北京奕明律师事务所 合同法律事务部首席律师
合同律师网: www.hetonglvshi.com


引 言

多年从事合同管理工作的工作人员在日常的合同管理工作中,尤其对于频繁发生的合同类型积累了丰富的宝贵经验。但是,在合同实务中,我们所遇到的问题是多种多样,异常复杂的,所发生的情况并不会如法律条文那样直接明确。这就要求我们的合同管理人员对我国的《合同法》以及有关的法律制度有深入的、体系的了解,从而才能在实务中,在合同的特定履行阶段了解自己享有什么样的权利,应当履行什么样的义务,对方不履行合同义务应当如何主张自己的权利,出现合同争议以后如何催告、抗辩,如何依法解决合同争议,作好诉讼准备。

我们的合同工作管理人员的日常工作是非常高负荷的,很难有专门的时间来进行合同法的系统学习。制作本《合同实务指南》目的就在于帮助我们的合同管理人员深入了解与业务有关的重要合同法律制度,有关的合同条款的制定方法(尤其是业务中频繁使用的买卖合同及租赁合同),出现合同争议的解决方式,解决途径,以求在业务中得以实践,灵活运用。

本指南分为五个部分。
第一部分:合同知识准备,包括合同的概念,合同的形式,合同的成立与生效,合同的无效,合同法的任意条款,合同的履行,合同履行中的抗辩权,合同的解除,违约责任,违约责任的承担方式等等。这些内容仅是合同法律制度中的一部分,但对我们的业务是最重要的。我们几乎在每个合同的订立、履行的过程中都会遇到这些法律问题。该部分并不求全面,但求重点突出,贴近实务。
第二部分:合同条款的制定。包括具体条款的制定的规范目的,合同条款的制定方法。
第三部分:合同的履行控制。包括对合同履行过程中发生对方违约等各种问题时,如何进行通知、告知、催告、保全证据和提出权利主张或和解方案,进行诉讼准备。
第四部分、第五部分:是业务中最常见的买卖合同和租赁合同。包括该两类合同的具体条款的规范目的、具体条款的制定及其范例;可能出现的问题及规范。

第一部分 合同知识准备

合同与合同法

在谈论一个个的具体的问题之前,我们先来想想平常我们是如何订立合同的。
这是一个卖家,他想把他生产的一些产品卖给你。他初次来时,给你送来了他们的产品介绍。这种产品正是你所需要的,你向他询问了报价。当然,对方很愉快的告诉了你他们的报价,并且会询问你,你所需要的产品的规格、以及大概的用量,要货的可能时间。或许,你可能还与其它的卖主,也如今天这样交谈过。
在经过类似的多次交谈后,你可能在心目中很快的确定了要进行交易的对象。可能是他的要价吸引了你,同时你认为与他进行合作是可以保证你的生产要求的。于是,你们进入了实质性的谈判阶段。在这个阶段,起到主要作用的是:市场情况,包括对方产品的生产厂家的多少,市场饱和度,产品性价比等等,以及双方谈判人员的谈判技巧、敬业精神都与之有关,总称之为——谈判实力。此时,即使是律师也未必会作的比你优秀,因为你——是最专业的。
于是,你依据双方谈判的要点起草了一份合同书。而对方对你的合同书的某些细节,如付款时间,提出了不同的意见。你们就此不同的意见进行了协商,而后取得了一致,修改了合同文本,并最终签字、盖章。这时你们之间的合同成立了。从这一阶段开始,合同法就已经无所不在了。这一阶段是——合同的订立(《合同法》总则 第二章)。
你可能会怀疑对方是不是会依照合同履行,但是你不会怀疑合同应当得到履行,而且你确信对方如果不履行合同就要承担法律责任——这就是合同的效力(《合同法》总则 第三章)。
当然,我们订立了合同就要认真的履行。那么如何履行呢?依照合同的约定——那是当然的。但是如果合同没有约定呢?比如,你和卖家没有约定运输费用,那又该由谁来承担呢。如果到期卖家没有把货全部送来,你到期是不是还要付款呢?如果约定的交付地点正好堆满了其他货物,是不是要通知对方呢?等等——这就是合同的履行(《合同法》总则第四章 合同的履行)。
合同的履行期间可能会持续一段时间。在合同的履行期间,卖家的原材料发生了大副的涨价,卖家提出这是不可抗力,要求提高产品售价。或许他的态度是诚恳的,或许他还以立即断货为要挟。善良的你同意了他的要求,你们之间又重新订立了一份补充协议就合同价款进行了变更,就是——合同的变更(《合同法》第五章)。或许,对方会提出这样的价格他无法完成,但是有个厂家可以,他希望由那个厂家来完成,他去联系。如果你同意了——这就是合同的转让(《合同法》第五章)。
让你懊恼的事终于发生了,卖家提供的第一批产品竟然这么糟糕,而且也无法修复,怎么办?只有马上另找他家。但是对这一家怎么办?——合同的解除(《合同法》 第六章 合同权利义务的终止)。但是,和另一家订的合同的售价要高于这家5%,是不是可以要求对方承担赔偿责任呢?他在先前提出的原材料的大幅涨价是不是属于不可抗力呢?这就是——违约责任及其免责(《合同法》总则 第六章 违约责任)
这就是合同法。它关注着合同的订立、履行直至终止的整个过程。这就是《合同法》的体系。
那么下面,我们就从什么是合同开始,了解《合同法》体系中的第一环。
当我们在进行一个个的具体问题的分析时,你可以暂时的停下来,回想你在实际工作中合同的订立、履行、解除与终止的情形。你会发现——思路清晰了。这就是我们共同的目标。



1合同是一种协议。约定了你与对方的权利和义务。

我国《合同法》第二条规定,“合同是指平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议”。
合同、协议、合约,就我一般业务而言,本质并无区别,法律效力是没有差异的。但“合同”一词由法律规定,当最为正式、严谨。因此,我们在订立正式合同时,应当采用“合同”一词。
合同是双方当事人意思的一致,这种意思的一致,是各方对各自权利义务的约定的一致。表现在合同条款上经常表述为:“双方经平等、自愿协商,达成一致,订立合同条款如下:”。

2与合同有关的主要的法律规定
现今与我国与合同有关的主要法律规定包括:
《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于适用民法通则若干问题的意见》、1999年《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》、以及其他相关的法律、法规如《国家标准化法》、以及最高人民法院制定的相关的司法解释。
《中华人民共和国经济合同法》及《工矿产品购销条例》等,已废止。

关于印发《湖南省造纸行业污染整治企业技术改造项目环保审批规定》和《湖南省造纸行业污染整治企业污染整治验收要求》的通知

湖南省环境保护局


关于印发《湖南省造纸行业污染整治企业技术改造项目环保审批规定》和《湖南省造纸行业污染整治企业污染整治验收要求》的通知



湘环发〔2008〕12号
各市州环保局,各造纸企业:
  为进一步抓好全省造纸企业污染整治工作,根据湖南省人民政府办公厅《湖南省造纸企业污染整治专项行动方案》的要求,现将《湖南省造纸行业污染整治企业技术改造项目环保审批规定》和《湖南省造纸行业污染整治企业污染整治验收要求》印发给你们,请你们遵照执行,执行中的有关情况,请及时上报省环保局。
  附件:1、《湖南省造纸行业污染整治企业技术改造项目环保审批规定》
  2、《湖南省造纸行业污染整治企业污染整治验收要求》


湖南省环境保护局
二○○八年二月十八日


湖南省造纸行业污染整治企业技术改造项目环保审批规定


  根据《中华人民共和国水污染防治法》、《国务院关于印发节能减排综合性工作方案的通知》和《湖南省人民政府关于落实科学发展观切实加强环境保护的决定》的有关规定,省人民政府办公厅下发了《湖南省造纸企业污染整治专项行动方案》(湘政办函〔2007〕208号)(以下简称《方案》)。为配合整治工作的开展,规范和指导全省造纸行业的技术改造,现制定湖南省造纸行业污染整治企业技术改造项目环保审批规定。
  一、生产规模
  制浆造纸技改项目必须达到5万吨/年以上(含5万吨)的生产规模;废纸造纸技改项目必须达到1万吨/年以上(含1万吨)的生产规模。
  二、审批权限
  各市环保局负责受理审批废纸造纸技改项目,审批后报省环保局备案;省环保局负责受理审批制浆造纸技改项目;10万吨/年以上的制浆造纸技改项目由国家环保总局审批。
  三、审批要求
  (一)技改项目必须有稳定的原材料来源;为企业提供原材料的基地(造林基地、芦苇场等)必须符合当地的相关规划,不得因此破坏生态系统和生物多样性。
  (二)技改项目拟建地周边无相关环境制约因素:选址不在各类保护区范围内;区域有环境容量。
  (三)技改项目应符合以下环保要求:
  制浆造纸技改项目:
  1、浆纸平衡,配套碱回收系统,回收碱及热能;
  2、木浆造纸技改项目黑液提取率达到92%以上,碱回收率达到90%以上;非木浆造纸技改项目黑液提取率达到80%以上,碱回收率达到70%以上;
  3、配套污水处理站,外排废水经二级生化处理后水质、排水量达到国家排放标准要求;
  4、设置黑液事故池,避免黑液事故性排放;
  5、造纸工段配套白水回收系统;纸机白水、纸浆回收率大于90%;
  6、锅炉、碱炉配套烟气脱硫除尘装置,烟气经处理后达标排放;
  7、能妥善处置白泥、绿泥、锅炉灰渣、污水处理产生的污泥,避免造成二次污染;
  8、使用少氯或无氯多段漂白工艺;
  9、按要求规范化建设排污口,安装污染源在线监控系统;
  10、落实排污总量来源。
  废纸造纸技改项目:
  1、配套白水回收系统,纸机白水、纸浆回收率大于90%,水循环利用率大于80%;
  2、配套污水处理系统,外排废水经处理后水质、排水量达到国家排放标准要求;对废纸造纸废水处理采用闭路循环工艺的,循环水进水COD浓度控制在150mg/1以下;
  3、做好白水过滤滤渣、废水处理污泥、脱墨渣、废旧聚脂网等固废的暂存及处理处置工作,确保不产生二次污染;
  4、锅炉配套烟气脱硫除尘装置,烟气经处理后达标排放;
  5、按要求规范化建设排污口,依照《湖南省污染源自动监控管理办法》的有关规定安装在线监控装置;
  6、落实排污总量来源。
  四、对于未按《方案》进度要求完成关、停任务的县(市),各级环保部门不得受理审批该辖区内的造纸行业技改项目。
  五、为确保《方案》的顺利实施,切实解决全省造纸企业环境污染问题,加快造纸企业资源整合优化,各级环保部门及相关单位应积极行动,增强服务意识,提高工作效率。环评单位应在接受建设单位委托30个工作日(20个工作日)之内,完成技改项目报告书(表)的编制工作。各级环保行政审批部门与造纸企业污染整治相关工作部门应抓紧进行现场检查和技术评估,在收到符合要求的材料后10日内完成技改项目的审批。
  六、本规定由省环保局负责解释。


湖南省造纸行业污染整治企业污染整治验收要求


  根据《湖南省人民政府关于落实科学发展观切实加强环境保护的决定》和湖南省人民政府办公厅《关于印发湖南省造纸企业污染整治专项行动方案的通知》(湘政办函〔2007〕208号)的有关规定,经研究,制定湖南省造纸行业污染整治企业污染整治验收要求。
  一、关闭企业要求
  根据《湖南省造纸企业污染整治专项行动方案》的明确要求,对于关闭取缔的企业,在企业拆除生产设备的同时,工商部门负责注销或吊销其营业执照,电力部门对其实行停止供应生产用电、断电措施,金融部门不予办理信贷业务。
  二、停产治理企业验收程序和相关规定
  (一)整治或技改项目竣工后,建设单位应向原审批该项目环评文件的环保行政主管部门申请进行试生产,环保行政主管部门应当自收到企业试生产申请之日起5个工作日内对企业试生产进行批复,企业获得准许试生产批复后方可进行试生产。
  (二)项目试生产期间,建设单位应当委托环境监测部门对项目环保设施运行情况和项目对环境的影响进行监测。环境监测部门应当自接受委托申请之日起30日内完成验收监测。省环境监测中心站负责组织制浆造纸企业的验收监测;各市环境监测站负责组织本市辖区内废纸造纸企业的验收监测,省站予以指导。
  (三)建设单位应自试生产之日起1个月内完成排污申报登记。
  (四)建设单位应自试生产之日起3个月内向原审批该项目环评文件的环保行政主管部门申请项目竣工环境保护验收。环保行政主管部门应当自收到验收申请之日起30日内,完成验收。
  三、停产治理企业验收要求
  (一)建设项目环境保护审批手续齐全。
  (二)生产规模:制浆造纸企业必须达到5万吨/年以上(含5万吨)的生产规模;废纸造纸必须达到1万吨/年以上(含1万吨)的生产规模。同时企业必须由有稳定的原材料来源。
  (三)企业污染物达标排放
  1、企业生产废水的处理
  (1)制浆造纸企业必须做到浆纸平衡,建有碱回收系统,碱回收系统的固形物处理能力与企业制浆能力配套;木浆造纸技改项目黑液提取率达到92%以上,碱回收率达到90%以上;非木浆造纸技改项目黑液提取率达到80%以上,碱回收率达到70%以上。
  (2)制浆造纸企业必须建有相应容积的黑液事故应急池,确保避免黑液事故性排放。
  (3)制浆造纸企业及废纸造纸企业须配套建设白水回收系统,白水回收率大于90%。企业的综合废水在采用以生化法为主的两级处理方法后水质、排水量达到国家排放标准后排放。废纸造纸废水处理采用闭路循环工艺的,循环水进水COD浓度必须控制在150mg/1以下。
  2、企业生产废气的处理
  (1)碱炉、锅炉配套安装脱硫、除尘设施,烟气经处理后达标排放,排气筒高度符合要求。
  (2)备料工序产生的粉尘经除尘净化后达标排放,排气筒高度符合要求。
  3、企业生产过程产生的工业固废的处理
  (1)对苇灰渣、苇浆渣、锅炉炉渣进行综合利用。
  (2)废水处理产生的污泥、石灰渣、绿泥、白泥等固体废物按要求妥善处置。新建的渣场及企业原有渣场的整改要达到《一般工业固体废物贮存、处置场污染控制标准》的相关要求。
  4、企业厂界噪声达标。
  (四)区域无相关环境制约因素:选址不在各类保护区范围内;区域有环境容量。项目排污总量纳入当地总量控制范围。
  (五)安装污染源在线监控系统
  1、依照《湖南省污染源自动监控管理办法》的有关规定配套安装水(气)污染源自动监控系统,并同步建设运行。
  2、安装的废水污染源自动监控系统必须保障能有效的对外排废水中COD、SS、PH、流量等主要污染因子和参数进行在线监测;安装的废气污染源自动系统必须保障能有效的对外排锅炉烟气中的SO2、烟尘等主要污染物进行实时监测;同时与省、市、县三级环境保护行政主管部门联网运行。
  3、污染源自动监控系统设备选型要严格按照省环保局《关于推荐第一批全省污染源自动监控系统建设主要仪器设备产品名录的通知》(湘环发〔2006〕56号)的要求执行。
  4、污染源自动监控系统实行社会化营运管理,统一由省环保局招标有资质的运营公司从验收合格之日起运营管理。
  (六)实施厂区环境综合整治。
  1、厂区内污水收集和排放系统等各类污水管线设置清晰,企业须采取雨污分流和循环水、污水分流系统,减少生产过程中的跑、冒、滴、漏。
  2、企业煤场须采取雨棚覆盖措施,不得露天堆存。
  (七)验收监测符合《建设项目环境保护设施竣工验收监测技术要求》、《环境监测技术规范》等相关要求,验收监测时须达到75%的工况。
  四、本文件由省环保局负责解释。



福建省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的规定

福建省人大常委会


福建省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的规定
福建省人大常委会


(1994年11月19日福建省第八届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 1994年11月21日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 立法议案的提出及处理
第三章 立法计划的编制
第四章 法规草案的起草
第五章 法规草案的报送
第六章 审 议
第七章 表决通过及公告
第八章 批 准
第九章 修改、废止
第十章 附 则

第一章 总 则
第一条 为规范地方立法,根据宪法、法律规定,结合本省实际,制定本规定。
第二条 由省人民代表大会常务委员会(以下简称省人大常委会)通过或批准的地方性法规,包括:
(一)根据国家法律规定制定的实施办法、细则;
(二)为保证全国人民代表大会及其常务委员会决议或决定的贯彻实施而制定的法规;
(三)省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会,提请省人大常委会批准的在本市范围内施行的法规;
(四)为促进本省经济和社会发展而制定的法规。

第二章 立法议案的提出及处理
第三条 省人民代表大会期间提出的交由省人大常委会办理的立法议案,按有关法律、法规规定办理。
第四条 省人民代表大会闭会期间,省人大常委会主任会议,省人大专门委员会,省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院,省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会以及省人大常委会组成人员五人以上联名,可以提出属于省人大常委会职权范围内的立法议
案。立法议案应当附法规草案及其说明。
立法议案的处理,由省人大常委会主任会议决定。对立法议案作出处理决定前,提议案单位或人员要求撤回的,处理即行终止。
第五条 省人民代表大会代表,省人大常委会办事机构,省人民政府各部门,省政协办事机构,省级社会团体、民主党派、军事机关以及市(地)级人大常委会、人民政府,可以向省人大常委会提出立法建议。
立法建议的处理,由省人大常委会主任会议决定。

第三章 立法计划的编制
第六条 立法项目由省人大常委会法制委员会和省人民政府法制局汇总,联合编制立法规划和年度立法计划。年度立法计划应包括立法项目、起草单位、负责人、送审时间等内容。
立法规划和年度立法计划,由省人大常委会会议审议通过。立法项目的增减、调整,须经省人大常委会主任会议同意。
下一年度立法计划应于本工作年度最后一次省人大常委会会议审议通过下达。
第七条 承办立法计划项目的单位,应按计划规定时限完成法规草案的起草任务。不能按时完成的,应向省人大常委会主任会议作出书面报告。

第四章 法规草案的起草
第八条 法规草案的起草单位,按照主管业务与法规内容对口的原则确定。属于某个部门业务范围的法规草案,由该部门负责起草;属于同几个部门有直接关系的法规草案,确定一个部门牵头联合起草;省人大常委会主任会议认为必要时,可由省人大专门委员会或省人大常委会办事机
构组织起草,也可以委托专家学者起草。
第九条 起草法规的要求:
(一)不得与宪法、法律和行政法规相抵触;
(二)从本省的具体情况和实际需要出发;
(三)抓准要解决的主要问题;
(四)文字简明,结构严谨,便于执行。
第十条 地方性法规草案应当在提请省人大常委会审议前,完成征求意见和协调工作:
(一)对本部门所属单位之间的不同意见,由法规草案的起草单位组织协调;
(二)对本省有关部门、地区或者上级国家机关的不同意见,属于行政管理范围的,由省人民政府组织协调;属于审判、检察工作方面的,由省高级人民法院或省人民检察院组织协调;属于社会团体方面的,由省人大专门委员会或省人大常委会有关办事机构组织协调;
(三)对省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院之间的不同意见,由省人大常委会或省人大专门委员会组织协调。

第十一条 省人大专门委员会或省人大常委会有关办事机构可以提前介入法规草案的起草工作,了解情况,积累资料,为提请审议作准备。

第五章 法规草案的报送
第十二条 省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院提请省人大常委会审议的法规草案的报告分别由省长、院长、检察长签署;省人大常委会主任会议建议提请审议的法规草案,由省人大常委会主任或分管副主任签署。
提请审议的报告、法规草案及其说明、主要立法参考资料,应于开会前三十日送达省人大常委会办公厅。
第十三条 提请审议的法规草案,由省人大常委会主任会议决定是否列入常委会会议议程。
建议列入省人大常委会会议议程的,省人大常委会办公厅应于开会前七日将提请审议报告、法规草案及其说明、主要立法参考资料,送达常委会组成人员。

第六章 审 议
第十四条 省人大常委会会议审议法规草案,出席人数必须超过全体组成人员的半数。
审议法规草案时,由提请审议单位的负责人作起草说明,有关部门负责人应列席会议,听取意见,回答询问。省人大专门委员会或省人大常委会有关办事机构可以向省人大常委会提出审查意见。
第十五条 经过审议需要修改的法规草案,由省人大专门委员会或省人大常委会有关办事机构根据审议意见组织修改,并向省人大常委会会议报告修改情况,根据委员意见最后修改定稿。
经过审议修改定稿的法规草案是否付表决由省人大常委会主任会议决定。

第七章 表决通过及公告
第十六条 省人大常委会会议表决通过地方性法规草案,以全体组成人员过半数通过为有效。
第十七条 省人大常委会会议通过的地方性法规,由省人大常委会发布公告,并在省人大常委会《会刊》、《福建日报》刊登。
《福建日报》应于地方性法规通过之日起七日内刊登公告及法规全文。
省人大常委会通过的地方性法规,由省人大常委会办公厅按照规定报全国人大常委会和国务院备案。

第八章 批 准
第十八条 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会,报请省人大常委会批准的地方性法规,其批准程序参照本规定第五章、第六章、第七章有关规定办理。
省人大常委会对于报请批准的地方性法规,着重审议其是否与宪法、法律、行政法规以及本省的地方性法规相抵触。
省人大常委会会议审议报请批准的地方性法规,可以作出批准或不予批准的决定。
第十九条 省人大常委会会议批准的地方性法规及其作出的批准决定,由报请机关公布。

第九章 修改、废止
第二十条 地方性法规修正案或废止案的提出、审议、通过等程序,适用本规定的有关规定。
修正地方性法规的决定,应与修正后的地方性法规同通过等程序,适用本规定的有关规定。
修正地方性法规的决定,应与修正后的地方性法规同时公布。

第十章 附 则
第二十一条 本规定自公布之日起施行。1984年12月1日省第六届人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《福建省制定地方性法规的暂行规定》同时废止。



1994年11月21日