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外商投资企业外资股权转让所受到的限制/俞文

时间:2024-06-26 10:25:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8832
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外商投资企业外资股权转让所受到的限制

国浩律师集团(上海)事务所 俞 文


众所周知,公司的股权可以自由转让是公司这一企业制度的一个基本特征。但另一方面,为便于对公司的监管以及保护公司相关股东的利益,法律对公司的股权转让也设定了许多限制。相对来讲,有限责任公司由于其人合性兼具资合性的特点,其股权的转让较只具资合性特点的股份有限公司的股权转让受到的限制要多,而外商投资企业的股权转让尤其是外资股权转让受到的限制则更多,不仅其必须遵循有关外商投资企业法的特别规定,在特别法无规定的情况下还必须遵循公司法有关股权转让的一般规定。目前,由于国内尚无统一的外商投资企业法,有关对外商投资企业外资股权转让方面的规定,均散见于各个法律和行政法规中,显得相对零乱,本文希望通过对之进行总结,以供各方参考。

1.中外合资企业和中外合作企业的股权转让必须得到全体股东的同意
《公司法》对内资有限责任公司股权的对外转让,要求必须征得半数股东的同意。而与此不同的是,《中外合资经营企业法》(以下简称合资法)、《中外合作经营企业法》(以下简称合作法)则明确规定,股东一方转让出资,必须经过全体股东的同意。这一规定不仅针对外商投资企业中中方投资者的股权转让,当然也针对外国投资者对其股权的转让。显然,这一比内资企业更严格的做法,旨在维持其更加浓厚的人合因素以及促使外商投资企业能长期稳定地经营。此外,如果出现对向第三者的转让不同意的其他股东,是否必须购买该外国投资者的股权,合资法与合营法虽未规定,不过根据《公司法》第18条之“外商投资的有限责任公司适用本法,有关中外合资企业、中外合作经营企业以及外资企业的法律另有规定的,适用其规定”的规定,对出让股权不同意者,应当购买该股权,否则视为同意。

2.外资股权的转让必须得到企业原审批机关的核准,并办理工商变更登记
首先,与法律对新设外商投资企业以及外资收购国内企业股权必须经过核准一样,对外商投资企业的外资股权的转让也要经过原政府主管部门的核准。[1]这仍然是政府对外商投资企业进行监管的一个主要渠道。核准的意义不只是停留在程序上,而是要外商股份转让的实质内容是否合法进行审查。因为外资股权的转让还会涉及到本文所述的诸多内容。其次,股权转让得到核准之后必须进行工商变更登记。《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定“合营一方向第三者转让其全部或者部分股份的,必须经合营他方同意,并报批准机关批准,向登记管理机关办理变更登记手续……。违法上述规定的,其转让无效。”也即外资股权的转让合同的生效以原政府核准部门的核准和工商登记为必要条件,二者缺一不可。虽然理论上对以办理工商登记作为外资股权转让的有效条件之一有不同意见,但在实践中,仍然应当遵循现行法律的规定。

3.对向第三人的转让及其转让条件的限制
《公司法》第35条以及《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定,合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。这是基于有限责任公司的人合因素,保护合营相对股东的权利而作的制度设计,同样适用于中外合资企业和设立法人的中外合作企业。

4.外国投资者的出资未到位的股权质押及其质押股权转让受到的限制
毫无疑问,外商投资者的出资应当按照法律规定和相关合同的规定出资。否则,其股权则会受到相应的限制。按照《外商投资企业股权变更的若干规定》,在外商出资到位之前,外商投资者不得将其未交付出资部分的股权进行质押;质押后未经出质投资者和企业其他投资者的同意,质权人不得转让出质股权;未经质权人的同意,出质投资者也不得将已经出质的股权进行转让。同时,外商投资者在对其股权进行质押是也要经过原政府审批部门的核准,未经核准其股权不得进行质押。

5.外资股权部分转让后,不得导致外资股比例低于25%
国家对新设外商投资企业要求外资的比例一般不得低于25%,这意味着法律法规并不禁止设立外资股权比例低于25%的外商投资企业[2]。同时《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理问题的通知》以及《外商投资者并购境内企业暂行规定 》允许因并购设立外资比例低于25%的外商投资企业。但是,法律法规却不允许已有的外商投资企业通过股权转让将股权减至25%以下。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的第五条规定,除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。也就是说,外商投资企业的外商投资者,不能通过转让股权而使自己持有的股权低于25%,要么全部转让,要么转让后的股权比例仍高于25%。虽说这一规定在理论上说并没有多少依据,同时与上述规定也有矛盾之嫌,但在对该规定修改之前,该规定仍然是有效的。

6.受让的上市公司非流通股在转让时受到的限制
根据《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知规定》,外国投资者受让的上市公司国有股和法人股必须在全部价款付清1年后才能依法转让,并且外国投资者受让的国有股和法人股仍然属于非流通股,并不能在交易所挂牌转让。同时,《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》规定,含有B股的外商投资股份有限公司,申请其非上市外资股在B股市场上流通,应在获得外经贸部同意后,向中国证监会报送非上市外资股上市流通的申请方案,同时必须符合下列条件,①拟上市流通的非上上市外资股的持有人持有该非上市外资股的期限超过1年;②非上市外资股转为流通股后,其原持有人继续持有的期限必须超过1年。这都意味着,在这种情况下,外资股份的转让必须遵循上述规定。

7.外商投资股份有限公司发起人股权转让受到的限制
根据《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定,外国投资者是外商投资股份有限公司的发起人情况下,其外资股权在公司成立三年内不得转让,并且要经过原政府审批部门的核准。这也是公司法对设立内资股份有限公司的发起人所作的要求。

8.股权转让后不得导致一人公司的出现
《公司法》第20条规定,有限责任公司股东由2人以上50人以下股东共同出资设立。根据这一规定,除了国有独资企业和外商独资企业以外,法律并不允许设立一人公司。同时,公司股东间的股权转让如果形成“一人公司”,也是法律所禁止的。因此,外商投资企业在转让外商股份时必须避免因为将所有股权转让给中方投资者导致一人公司的结果。虽然在理论上对导致一人公司结果的股权转让是否有效存有争议,[3]但事实上,因股权转让导致一人公司的这一结果本身是违法的,因此也使该股权转让失去意义。此外,实践中也并不乏认定合同无效的判决。[4]因此,从实际角度考虑,作为万全之策,在股权转让时仍应避免这一结果的发生。

注释
[1] 自2004年10月9日《外商投资项目核准暂行管理办法》正式发布并实施以后,对外商投资企业的新设以及外资对国内企业的收购,由原来的审批制改为核准制。
[2] 理论上虽说如此,但事实上并不鼓励设立外资低于25%比例的外商投资企业。见叶军:《外资并购中国企业的法律分析》,法律出版社2004年3月版,第236页。
[3] 马强:《导致“一人公司”的股权转让协议有无效力》,人民法院报,2005年1月18日。
[4] 傅长禄主编《最新民商事海事海商案例评述》,人民法院出版社,2002年版,第137页。


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交通部关于印发《沿海港口分期建设、分期投产试行办法》的通知(已废止)

交通部


交通部关于印发《沿海港口分期建设、分期投产试行办法》的通知

1987年5月3日,交通部

根据多年来港口建设的实践经验,为了更好地完成今后的港口建设任务,使在建泊位尽快地发挥生产效益,提高港口建设的投资效果,现将《沿海港口分期建设、分期投产试行办法》印发给你们,希按照实行。在具体实施中有何修改意见,请及时告诉我们。

沿海港口分期建设、分期投产试行办法
根据沿海港口建设工程量大、投资多、建设周期长等特点,为使在建泊位尽快发挥生产效益,提高港口建设的投资效果,适应港口吞吐任务迅速增长和经常变化的需要,特根据港口建设的主要建设内容和建设工程的施工程序、施工特点,制订本《试行办法》。
一、为适应吞吐量增长、吞吐物资品种及数量的变化和新建码头吞吐能力形成周期长等特点,港口建设必须在项目决策、组织工程实施,直至竣工投产全过程、坚持实行统一规划,(按设计任务书批准的项目)一次设计,分期建设,分期投产的原则,以达到少投入,快产出,提高投资效益的目的。
二、根据不同计划期的建设规模和基础设施、码头上部主要生产设施、安全保障设施、生活配套设施的工程量,按照分期达到吞吐能力的需要,确定项目分期实施的步骤,选定各阶段的具体工程项目、工程量、工期和需要的投资,以利集中有限的财力、物力,尽快形成生产能力。
三、确定分期建设的实施步骤,必须本着实事求是,一切从实际出发的精神,正确处理局部与总体、分期工程之间的衔接,妥善解决生产与施工的干扰。在分期建设和组织实施中,一般应遵循先基础设施,后上部配套;先建生产基本需要设施,后建一般生产配套设施;先建固定设施,后添流动设备;先建货场,后建仓库的原则。以增强适应不同需要的应变能力。
研究、确定分期建设的实施方案,要十分注意新建码头泊位的用途和特点,有些高效率专用泊位,要从吞吐任务和装卸工艺的特点出发,确定分期达到吞吐能力的具体目标和切实可行的分步实施方案。
四、港口建设的基础设施主要指码头陆域形成,港池、航道疏浚、码头、防波堤、导航设施等水工工程和港区道路、水、电工程等,这是港口安全生产的基本条件,必须优先确保。根据各港的不同情况和新建泊位数,基础设施的建设也可实行一次设计,分期施工,逐步达到设计生产能力的总目标。
五、港口建设的上部配套设施主要指装卸机械设备,仓库、货场、维修设施,其他辅助配套设施等,对这部分设施和设备的建设应考虑港口吞吐任务发展变化的急需程度,新建泊位能力的形成周期和港口已有人员、设施的状况,按照急用先建,逐步完善的方针,妥善安排,以提高港口的经营效益。
六、港口建设各阶段均应深入研究,科学论证,明确提出分期建设的目标和要求。
决策阶段:从工程可行性研究报告的编制、审查,到设计计划任务书的编制上报,均应在提出建设总规模的同时,提出分期建设分期投入使用的总部署和最终达到生产能力的时间要求。
设计阶段:在编制和审查设计时要根据设计计划任务书的要求,在保证总体布置,合理工艺流程和设备选型、设施配套的基础上,研究提出分阶段实施的项目和能力及相应的工程量、投资概算。
工程实施阶段:要严格按批准的设计要求,在年度计划编制和施工组织的安排上,确保设计方案中分期建设、分期投产的建设要求,并在资金、物资上予以充分保证。
七、码头泊位建设实行分期考核、验收制度。凡符合设计计划任务书和审批设计方案分期投产要求,主要设备经负荷试营运,具备下列条件,经建设主管单位组织初步验收核定生产能力后,均可做为部分建成,由建设(施工)单位移交生产单位投入生产作业。
1.码头泊位已建成,具备船舶靠离条件;货场或仓库形成一定的储存能力;有一定数量的装卸作业设备(属高效率专用码头则应形成部分装卸作业线)。
2.航道、港池、导航设施能够具备设计船型乘潮进出港口靠离码头。
3.水、电、通讯、道路已通达,集疏运条件基本适应投产能力的需要。
4.新建或已有辅助生产和生活设施能够适应投产能力的基本要求。
5.生产组织基本就绪,配有必要的生产管理人员和装卸作业工人。
整个工程项目全部建成后,根据建设规模和建设内容的不同,经过适当的试营运期后,再由国家主管机关组织全面验收。全面验收后的工程项目,应尽快达到设计能力,在能力未能充分发挥之前,一般不能再新建同类用途的码头泊位。
八、分期建成的投产项目,凡经过验收并由建设单位与使用单位办理了移交手续后,应计入固定资产台帐,统计部门可做为部分建成投产项目,纳入当年的基建、生产统计,计算新增泊位数、新增码头岸线长度和新增港口吞吐能力,并在统计报表中反映出该项工程完工工程量,完成投资额和主要设备配备情况,对未完成的工程量、主要工程内容和所需投资数亦应予以说明。在整个工程项目全部建成投产时,要避免工程量、投资额的重复计算和新增码头泊位数、新增吞吐能力的重复统计。
九、建设项目在全部完工验收前,在分期投产使用中,如发现水工、土建工程和新增设备存在施工、制造质量问题,使用单位应随时作好记录,及时将发现的问题提供建设(施工)单位,并由建设(施工)单位负责处理。如属于使用中操作不当造成的损坏,则应由使用单位自行处理。部分投产交付使用的机械设备,由使用单位负责维修保养。
十、本试行办法自一九八七年五月一日起开始试行。今后不论在建项目、新开工项目和拟建设项目都要按此办法执行,属在建项目和新开工项目应抓紧研究分期建设、分期投产方案,属于拟建项目,则要在工程可行性研究和设计方案中予以考虑。本办法经过试行总结经验后,再修订颁发正式办法。


进出口列车、车员、旅客、行李检查暂行通则

政务院


进出口列车、车员、旅客、行李检查暂行通则
 
(一九五一年五月二十四日政务院公布)




 一、为统一进出口列车、车员、旅客、行李及携带物品的检查工作,以保证行车安全,维护国境治安,防止疫病传染,查禁私运,特制订本通则。


 二、下列机关,得按其主管之业务范围,于国境车站,对进出口列车、车员、旅客、行李及携带物品施行检查。
(一)公安机关:负责检查旅客护照证件,及有关保证行车安全,与维护国境治安事项,并配合海关(或关)同时检查列车、车员、旅客、行李及携带物品,必要时得对个别可疑旅客,进行单独检查。
(二)检疫机关:负责检查列车、车员、旅客病疫及有关病疫预防事项。
(三)海关:负责检查列车、车员、旅客、行李及携带物品等有关查禁私运事项;必要时得对于有走私嫌疑的旅客,施行个别检查。
  其他机关除经政务院特准者外不得进行检查。


 三、对进出口列车、车员、旅客、 行李及携带物品之检查, 由铁路通知各有关检查单位,依前条之规定,按时进行联合的检查;如无特殊情形,均以一次为原则。


 四、列车上一般以不随车检查为原则, 必要时得由公安机关、 海关及检疫机关随车检查;其具体办法,由有关机关另行商订之。


 五、对各国外交人员之检查,依中央人民政府外交部之规定办理 。


 六、国内列车除公安机关外以不施行检查为原则,但有下列情形之一者,得由有关机关通过铁路机关进行检查。
(一)来往疫区列车或车上发生疫病或有死亡者,检疫机关认为需要检查时。
(二)接近国境走私严重地区,或遇有走私嫌疑情事,海关认为需要检查时。


 七、在各国境车站,由公安机关负责主持定期召集联合检查会议,由有关各机关参加会商有关检查工作中所发生的问题,并研究讨论如何统一步骤分工配合及简化手续等事宜。


 八、各机关参加检查人员应穿本机关制服佩带本机关证章及检查袖章。


 九、本通则所称之检查,系指第二条所列各款,其他如海关对货运监管查验征税等另有规定者,仍依照其规定,由各主管机关办理之。


 十、中央各有关检查机关应即就其主管业务范围,将对铁路客货运输应行禁止限制取缔事项及章则法令通知铁道部,其修改时亦同。


 十一、本通则经政务院公布施行。 过去各地原有检查办法与本通则有抵触者,
即予废除。