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浅议现行宪法第四次修正案/洪碧华

时间:2024-07-09 22:28:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9557
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浅议现行宪法第四次修正案

洪碧华


[内容摘要]:现行宪法实施以来,中国特色社会主义建设取得突飞没猛进地发展,积累了许多宝贵的经验。要使“宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法”,就必须进行“必要的修改和补充”,将实践中积累的成熟经验,用根本大法的形式把它固定下来,指导今后的实践活动。于是,第十届人大第二次会议通过了现行宪法第四次修正案,增加了14条新规定,修改后的宪法将成为21世纪中国政府和中国社会发展的行动指南。
[关键词]:现行宪法、修正、意义
现行宪法是1982年12月4日由第五届人大第五次会议通过的,分五部分:①序言(13段1700多字);②总纲(第1至32条);③公民基本权利和义务(第33至56条);④国家机构(第57至135条);⑤国旗、国徽和首都(第136至138条),共有138条,经过1988年、1993年、1999年和2004年四次修改,共通过31条修正案。本文现就2004年宪法修正案的修宪理由、修宪内容和修宪意义做些肤浅的探析。
一、修宪的理由
(一)、为了贯彻党的“十六大”精神。党的“十六大”提出了许多新的重要理论观点,总结了近年来改革开放的成功经验,立宪也要与时俱进,不断加以修改完善,以适应客观形势的发展需要。[1]以前我们对宪法的认识比较肤浅,现在有了新的认识、新的体会,就要及时补充;2002年12月4日,胡锦涛总书记《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》中指出:“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展,是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境,宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求,根据实践中取得的重要的新经验和新认识及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充,使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”[2] 2003年10月党的十六届三中全会讨论通过了《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》,由全国人大常委会制定成修正案,于2004年3月8日向第十届全国人大二次会议提出。
(二)、为了促进经济的快速发展。从哲学上讲,经济基础决定上层建筑。改革开放以来我国的经济建设取得了辉煌的成就,经济上了几个大台阶,人民群众的生活水平有了显著提高,尤其是近年来,非公有制经济发展迅速,在国民生产总值中所占的比例越来越大,为国家创造较多的财政收入。经济基础发生重大变化,作为上层建筑的法律也要及时进行变革,尤其是作为国家根本大法的宪法更要如实反映经济发展状况,使上层建筑与经济基础互相适应,引导和促进经济的向前发展。
(三)、为了保障人权和改革政治体制。前三次修宪的内容主要集中在经济制度方面,对保障人权和改革政治体制关注不够,随着“依法治国”方略的实施和建设“政治文明”及全面建设小康社会目标的提出,随着我国加入世界贸易组织和签署两个国际人权公约,特别是轰动全国的“中国违宪审查第一悬案”孙志刚案件;[3]宪法司法化第一案”齐玉苓案;[4]“不明不白被关十二年”的杨志杰[5]和“处女卖淫案”的麻旦旦等案件的发生,人们开始反思现行宪法在尊重和保障人权方面存在的缺陷,并努力探索完善的具体对策。 2003年是中国人权建设年,孙志刚、杨志杰等案件在因特网上广泛传播,形成强大的网络舆论压力,促使公、检、法限期清理超期羁押,推动了人权事业的向前发展。
总之,根据“十六大”精神和党中央的修宪建议,按照我国的入世承诺和签署的两个国际人权公约,有必要对现行宪法进行部分修改,以适应形势的发展需要。
二、修宪的内容
按照党中央向全国人大常委会提出的13条修改宪法建议,第十届人大二次会议与会的2890名代表经过认真审议,高票通过了《宪法修正案》,主要增加了九个方面的内容:
1、“三个代表”成为国家指导思想。在宪法序言第七自然段“马列主义、毛泽东思想、邓小平理论”的后面增加“三个代表”重要思想。“三个代表”重要思想入宪,是本次修宪最引人瞩目的内容。“三个代表”重要思想是中国共产党的“立党之本,执政之基,力量之源”,是一个科学的理论体系,是党的第三代领导集体的经验结晶,是对马列主义、毛泽东思想和邓小平理论的继承和发展。因此,把“三个代表”写入党章后,又载入宪法,作为党和国家发展必须长期坚持的指导思想。这是吸取前苏联和东欧剧变的教训,防止我们的领导干部贪污腐败,形成利益集团。因此,要求所有国家公务员尤其是领导干部要真正做到“权为民所用、利为民所谋、情为民所系”,带领广大人民群众沿着小康社会迈进。
2、把政治文明载入宪法。在序言中增加“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”。反映了新一届党中央领导集体的协调发展观。党的十六大把建设社会主义政治文明与建设社会主义物质文明和精神文明摆到重要的位置,确定为社会主义现代化建设的三大基本目标之一,标志着中国特色社会主义理论和实践进入一个崭新的境界,政治文明包括党的领导、人民主权和依法治国三方面,政治文明入宪是对我国国情的一次新认识,既填补了理论的空白又具有很强的实践性。将这一理论创新成果上升到国家意志的高度,对推动中国政治体制改革,发展民主政治具有重要意义。
3、扩大人民民主专政的内涵。 在“序言”对爱国统一战线的表述中,增加“社会主义事业建设者”的内容,人民民主专政是我国的国体,爱国统一战线是人民民主专政的特点之一,此次修宪涵盖了新的社会阶层,包括民营科技企业的创办人员,技术人员,个体户和私营企业主,中介组织的从业人员,自由职业者等社会阶层,表明我们的政权基础更加牢固,人民民主专政的联盟范围更加广泛,有利于更广泛、更充分地调动一切积极因素。
4、加大私有财产保护力度。 规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”,对私有财产的保护范围和保护力度都明显加大,表现在三个方面:一是过去宪法仅规定“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”,这次保护的范围扩大到生产资料和生活资料;二是对私有财产实行征用或征收时,要给予适当“补偿”;三是用“财产权”取代原条文中的“所有权”,在权利含意上更加准确、全面。受益者不止是私营业主和个体户,还包括城市拆迁户和农村失地农民。加大私有财产保护力度,可以有效地防止资金外流。全国到处搞开发区,近20年来征用的土地相当于三个台湾省的版图,而且征地范围宽、补偿标准低,难怪群体性上访增多,现在没有业主点头,房子不能说拆就拆。
5、继续提升非公有经济地位。对个体、私营等非公经济的表述是前三次修宪的一个重要内容,实际上反映出中国市场经济的进程。1988年修宪时提出“个体户和私营经济是公有制经济的补充”,1993年修宪提出建立社会主义市场经济体制,1999年修宪认为非公经济是社会主义市场经济的重要组成部分;而这次修宪,在宪法第11条中把原来的“个体户和私营经济”扩大到“非公有制”,包括外商投资企业;国家政策由“保护、引导、监督和管理”变为“保护、鼓励、支持和引导”,并对其“依法实行监督和管理”,过去我们对公有制经济才使用“鼓励”一词,现在对各种所有制均等对待,这对非公经济的发展是非常有利的。
6、明确提出保障人权。在“公民基本权利”的前面增加“国家尊重和保障人权”的规定,人权以前被列为禁区,把人权写进宪法是我国民主政治和政治文明建设的一件大事,使老百姓梦想成真,这是前所未有的,表明中国政府对人权的高度重视。原因有两个方面:一是党的十六大报告提出要促进人的全面发展,新一届党中央领导集体多次强调要“以人为本”,国家对人权问题越来越重视,保障人权已经成为全面建设小康社会的必然要求。二是从国际上看,我国签署了二个国际人权公约。1997年10月政府签署《经济、社会及文化权利国际公约》、2001年全国人大常委会予以批准,1998年10月政府签署《公民权利和政治权利国际公约》,这个B公约人大常委会尚未审批(因为公约中有“反对强迫自证其罪”的规定,即被告拥有沉默权,这跟现行的《刑事诉讼法》规定不一致[6])。按照国际法规定,条约必须遵守,对于中国政府加入的国际条约,我们要承认其效力,遵守其规定,除了个别条款中国政府声明保留的以外。对这两个公约,我国又没有声明保留。
7、健全社会保障制度。据统计,我国严重缺乏社会保障体制,有80%的劳动者没有基本养老保险,有90%的人缺乏医疗保险。 这次修宪增加了有关社会保障的内容,即“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。完善社会保障制度是社会主义市场经济体制的重要支柱,关系到人民群众的切身利益,关系到改革发展稳定的大局,“以人为本”首先就要落实公民的生存权和发展权,让群众看病有医保、退休有养老、生活有保障,并根据财力,逐步加大社保力度。
8、扩大国家主席职权。 在第80条中增加了国家主席进行国事活动的职权,这将对我国的政治生活产生重大影响。随着我国经济的快速发展和国际地位的不断提高,对外交往大量增多,各国元首互访频繁。这就要求国家主席能够参与更多的国内外活动,承担更多的工作。因此赋予国家主席进行国事活动的权力就显得非常必要。
9、把“戒严”改成“紧急状态”。 这是吸取应对“非典”和“禽流感”的教训,“戒严”就是实行军事管制,只适用于危害国家安全的动乱、暴乱和严重骚乱,应对以后可能发生的自然灾害、突发公共卫生事件、恐怖袭击或者重大事故,用“戒严”已经不能满足现实的需要,而“紧急状态”的适用范围更广,与国际通行做法相一致。直接规定紧急状态的有三个条款,涉及全国人大常委会、国家主席和国务院的紧急状态决定权。把传统的非常状态改变为现代的非常状态,与时俱进,保证了国家长治久安。公共危机往往是社会变革的起因和理由,将“紧急状态”入宪是为了保证国家政权不因为发生公共危机而动摇和改变。《紧急状态法》作为贯彻实施宪法原则,维护社会治安秩序的一部重要法律已经列入2004年的立法规划中。该法将调整紧急状态下对政府的授权和对公民权利的限制和保障,这是一个国家宪政水平、法治化程度提高的重要标志。
此外,这次修宪还把序言中“沿着建设有中国特色社会主义的道路”修改为“沿着中国特色社会主义的道路”;把宪法第59条“全国分为省、自治区、直辖市”改为“全国分为省、自治区、特别行政区和直辖市”,扩大全国人大代表的组成范围;把宪法第98条中乡镇权力机关的任期由原来的3年延长为5年;在第四章中增加“国歌”,并把国歌确定为《义勇军进行曲》。
三、修宪的意义
大部分人大代表反映本次修宪最大的特点是“与时俱进”和“修宪为民”。全国人大常委会副委员长王兆国同志总结两个特点:一是充分发扬民主,自下而上地广泛征求社会各界意见;二是近几次修宪都是执政党审时度势,及时按照法定程序向权力机关提出建议[7]。中央党校教授傅思明博士在接受《半月谈》记者专访时指出:“我国此次修宪是关于中华民族长治久安、兴衰荣辱的一个战略性问题,经过修改后的宪法将成为21世纪中国的发展指南。”[8]
本次修宪关系到国家发展和长治久安的重要问题,总的来看,既反映了我国社会主义政治制度和经济制度的自我完善和发展,又反映了全党全国人民对什么是社会主义、怎样建设社会主义这两个基本问题认识的深化,从而使宪法更加完善,成为体现时代特征、符合国情、与时俱进的宪法,对于保证改革开放和社会主义现代化建设的胜利进行,发展社会主义民主政治,推进依法治国、建设社会主义法治国家进程,维护最广大人民的根本利益,发挥着巨大作用。


参考书目:
[1]孟鑫:《关于宪法修改的几个问题——访中国人民大学法学院教授许崇德》[J] .《理论前沿》2004年第1期。
[2]胡锦涛:《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》2002年12月5日《人民日报》(海外版)。
[3]《21世纪环球报道》2002年12月30日(第7版)。
[4]《南方周末》2003年5月15日第1005期(第1版)。
[5]《南方周末》2003年1月29日(第7版)。
[6]陈光中、张建伟:《联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉与我国刑事诉讼》,法律论文资料库.www.law—lib.com
[7]2004年3月8日在第十届全国人大第二次会议上《中华人民共和国宪法修正案(草案)的说明》,全国人民代表大会常委委员会副委员长王兆国。
[8]傅思明:《谈宪法修正案的内容和特点》[J]《半月谈》2004年第1期。




对正常价值确定方法的思考
---从中国面临问题的角度

012027046 刘军


[内容概要] 按照GATT1994第6条,正常价值的确定方法有三种:出口国国内市场价格;出口国向第三国的出口价格;结构价格,但前提是出口国是市场经济国家,由于中国被欧美国家认为不是市场经济国家,只是处在向完全的市场经济的转型期,从而采取替代国制度和生产要素价值法。这种制度在理论上有一定的合理性,但在实践中很不公平,不过中国在欧美国家的反倾销诉讼中屡遭失败的原因主要不是正常价值确定方法本身,而是中国企业包括中国政府的原因。
[关键词] 正常价值 替代国制度 生产要素价值 市场经济体制

一, 正常价值确定的一般方法
正常价值是反倾销法中的一个非常重要的概念,它是用以与出口价格比较以受诉进口产品是否构成倾销的基础价格,经过调查后计算出的正常价值的高低直接决定了倾销指控能否构成。1 GATT1947 第6条规定确定正常价值方法有三种:1,出口国国内市场价值,即“相似产品在出口国用于国内消费时正常贸易过程中的可比价格”;2,出口国向第三国出口的价值,即“相似产品在正常贸易过程中向第三国出口的可比价格”;3,结构价格,即“产品在原产国的生产成本加合理的销售费用和利润”。1994年的WTO的反倾销协议沿袭了这种确定正常价值的方法,包括欧美在内的世界各国正常价值的确定方法与上述方法基本一致,即使不同,也只是细节上的出入,基本上也脱不出这个范围。
在适用出口国价格和第三国价格时,首先必须明确“相似产品”(like product)的含义,欧盟对“相似产品”的含义直接采用WTO反倾销协议的规定,该规定强调的是产品之间物理特征的完全和进乎相同,而美国反倾销法除了考虑物理特征之外,还可以使用目的相同,所使用的零部件相同,或原材料相同等标准。后者的外延更宽广一些。
在适用的次序上是出口国价格,第三国价格,结构价格。适用出口国价格的条件是(1):出口国国内市场同类产品的销售是在正常贸易过程中发生的;(2),这种价格是具有代表性的价格,能够与受诉产品价格比较2。第三国价格方法很少使用,原因是既然受诉产品在进口国市场有可能倾销,它同样可能在第三国市场倾销,所以以第三国价格来计算正常价值很可能得出不构成倾销的结论。构成价格,又译作结构价格,推定价格。GATT使用的是“成本加利润”的方法,《反倾销守则》将其进一步表述为:“该产品在原产国的生产成本加合理的管理费,销售费和其他成本及利润”。欧盟的规定与之相似,但美国将各项因素做了量的规定。但这三种方法必须在“正常贸易过程中”(ordinary course of trade)的前提下,正常的贸易过程指的是自由的不受限制的市场条件下发生作用的情况,下面三种情况下的销售不认为是在正常贸易过程中发生的:(1)交易双方之间存在某种关联关系或有补偿的销售;(2)低于生产成本的销售;(3)非市场经济条件下的销售。中国不被认为是市场经济国而是处在从计划经济向市场经济转型期,所以确定中国出口产品的正常价值不能用上述三种方法,而要特殊的安排,即替代国制度和生产要素价值法。

二,用欧美的标准分析中国的经济体制
自新中国成立到20世纪80年代末,中国实行的是高度集中的计划经济,企业的产,供,销都由政府决定,企业的负责人和职工都是占编制的吃国家饭的国家工作人员,所以企业不是独立的法人,而是政府的附属机构。这就产生了政企不分的现象。从上个世纪90年代到现在中国政府一直致力于建立社会主义市场经济体制,但按照国际标准,中国依然不是完全的市场经济国家。按照美国的市场经济标准分析中国的国情如下:
1,该国货币与其他国家货币的可兑换程度。中国目前只允许经常项目下的可兑换,资本项目下的兑换还受到限制,但资本项目下的兑换最能体现该国的货币自由度。并且,货币兑换的自由度是判断一国是否市场经济体制的首要标准,从这一点来看,中国显然不是市场经济国家。。
2,雇员与顾主谈判工资的自由程度。非公有制企业里谈判工资的自由度较大,但国有企业的国家职工的工资有固定的标准,往往由企业或政府决定。谈判工资的可能性不大。
3,该国对合资公司或其他外国投资的准入程度。我国明确颁布了《外商投资产业指导目录》,将外资进入分为鼓励类、限制类、允许类、禁止类。不过,中国已经入世,外资的市场准入正在改变。
4,政府管制生产方式和资源的分配的程度。生产方式的管制已大为放开,资源分配,除了战略资源外已主要由市场决定。
5,政府决定价格和产量的程度。我国在1998年颁布了《价格法》,除了有关国计民生的商品,垄断产业的产品外,价格都由企业决定。企业作为市场经济的主体已经有了相当的价格决定权。至于产量,政府已经不再干预。
6,其他商务部认为须要考虑的因素。
至于欧盟,从1998年7月1日开始,在涉及中国和俄罗斯的反倾销调查中,欧委会不再必然认为非市场经济待遇是适当的了。理事会条例(第905/98号)确定了标准,涉及反倾销调查的公司可以据此证明他们是在市场经济条件下经营的,应当使用出口公司的国内(即中国)价格和成本来确定正常价值。如果获得了市场经济的待遇,则在计算单个中国公司的正常价值时,就可以使用来自这些公司的实际价格和成本的资料。但欧盟的标准更为严格:
1,生产投入及销售中,投资的方式要反映市场供求关系;
2,企业要有一套用于所有场合的,按国际会计标准审计的财会帐簿;
3,生产成本和财务状况,包括财产的折旧,债务的偿还等,都按市场经济的法则进行, 不得有歪曲,不得有计划经体制下的企业转换过程中所遗留的财务问题;
4,企业在法律保护下经营,包括受制于破产法和企业财产法的约束,企业不受政府的人为的干预成立或关闭;
5, 汇率方面遵从市场汇率。
至于会计准则,中国经过20年的努力,在新世纪伊始已经制定了与国际会计标准相协调的会计准则,但中国企业远远没有达到这个标准。所以,中国企业提交的会计帐簿,欧盟往往不承认。就这一点,中国企业如果想获得市场经济待遇也要化很多努力。
因此,用欧美的标准来分析中国,中国的确不是市场经济国家,所以,尽管中国已经入世,但中国出口产品的正常价值不能用《反倾销协议》所规定的三种方法来确定。“几个工作组的成员注意到中国处在向完全的市场经济过渡的过程中,在这种情况下,如果一成员方进口原产于中国的产品,在对之进行反倾销和反补贴的调查的情况下,决定成本与价格比较时可能存在特别的困难,成员方申明在这种情况下,进口成员方有必要考虑这种可能性:严格与中国国内的成本与价格比较也许不总是合适的。”3所以,非市场经济问题并没有因中国的入世而改变。
其实,由于体制改革的分权,地方享有更多的以前只有中央政府的权利,所以,地方政府总是采取种种措施保护新兴的产业和没有竞争力的部门免受外在的竞争。如神龙富康所在地的湖北省规定:购买外地产的汽车牌照费用要比本地高三倍。4这是非常典型的行政干预,是强大的非市场经济因素。所以学术界呼吁首先要国内市场的统一。试想一想,一国国内市场由于种种行政干预未能统一,又怎能让发达国家相信中国是完全的市场经济国家?

三,对替代国制度和生产要素价值合理性的分析
根据美国《1979年贸易协定法》的规定,采用替代国制度5确定自非市场经济国家进口受诉倾销产品的外国价格有三种:
1,此种或类似产品在替代国用于国内市场消费的销售价格。如1985年中国输美漆刷案,美国就是用斯里兰卡国的国内销售价作为中国漆刷的正常价值。
2,此种或类似产品由替代国向其他国家,包括美国出口的销售价格。
3,此种或类似产品在替代的构成价格。
替代国制度从法理上讲是有道理的,因为在非市场经济国家的国内市场价格,向第三国的出口价格和构成价格与自这些国家进口的受诉倾销产品的价格不具有可比性,因而不能用来确定受诉产品的外国市场价值。理由如下:
1,非市场经济国家人为的建立起来的官方汇率通常都高估了该国货币的价值,因而将其国内价格换算成美元的结果是高估了受诉倾销产品的正常价值6;
2,非市场经济条件下的价格不反映生产成本和供求关系,通常是由政府根据社会的,政治的,经济的和意识形态的目标制定的,而且国内市场价格和国外市场价格经常是相脱节的,其出口价格是基于长期的经济和社会目标制定。7 2001,10月在上海通用公司向菲律宾出口了首批50辆别克GL10轿车,该车是在GL8的基础上改进的。但GL8在国内售价378000元人民币,而作为改进的GL10在菲律宾只卖近180000元人民币。如果菲律宾汽车行业诉别克倾销,用中国的国内市场价作为正常价值计算,别克的倾销是无庸置疑的。为什么向菲律宾低价销售别克轿车?上海通用汽车总经理陈虹表示:"希望通过进入菲律宾这个完全开放、竞争激烈的市场,上海通用汽车能够在海外树立起中国轿车的质量形象"。而且“面对入世,中国的汽车厂家正在抓紧最后几年‘软着陆’的时间积敛内力、应对挑战。上海通用汽车此次成功实现批量出口,是迎接入世、实施其长期发展战略的第一步,此举不仅完成了中国中高档轿车出口零的突破,也在较高起点上为该领域国产轿车的持续发展,应对未来国际、国内汽车市场的竞争,开拓更深层面的市场,进行了有益的探索和示范。”8从上述材料可以看出别克的出口被赋予更多的政治意义,而不是纯粹的市场行为。
3,在外贸经营体制方面,1996年9月30日外经贸部发布《关于设立中名合资对外贸易公司试点暂行办法》,在上海浦东新区和深圳经济特区合办中外合资外贸公司。1998年10月1日外经贸部发布关于赋予私营企业和科研院所进出口经营权的暂行规定》,从1999年1月1日起凡符合条件者可以从事进出口贸易,并享受与公有制同样的权利,以加快实现外贸经营方式从传统的收购制向服务型的代理制转变。此外,还在生产企业进行外贸经营权自动登记的试点工作,从而呈现出外经贸企业、生产企业,商业物资企业、科研院所和外商等共同参与外经贸经营的格局。但外贸企业的产权问题,企业的法人地位问题依然没有解决。更为不利的是,由于外贸经营权的放开,各地方企业为了短期的创汇纷纷低价销售,这是外国对我国反倾销之诉年年上升的根本原因。
但替代国制度的确在实际操作中的合理性值得怀疑,有关这方面的研究已有基本上有
了定论,概括起来说替代国制度会造成不公正性,不可预见性以及选择替代国时的随意性,但非市场经济国家的价格又不可信,这就造成了两难选择的境地。但美国《1998年综合贸易和竞争法》改变了替代国制度,采取生产要素价值法。该法类似于构成价值法,首先也必须考虑一个经济发展水平相当的替代国,该替代国选择的标准和替代国制度相同。生产要素价值法也是以非市场经济国家投入的生产要素乘以替代国该要素价格的方法,但它不是简单的对所耗费的所有生产要素都乘以替代国各生产要素的价值,而是对各生产要素作具体的区分,分别采取不同的计算方式。如果中国的某些生产要素的价格被认为是由市场机制决定的,那么就有可能被接受为计算该受诉倾销产品的正常价值的依据。1991年的螺母案初裁时以市场经济国家把那斯坦为替代国,裁决我方的倾销幅度为66,4%,后据我方据理力争,说明中国生产螺母的钢材主要是从公开市场按市场价格购买的,在化工材料方面,中方证明只有10%的化工材料受到政府的控制。故商业部同意使用中国的化工材料和钢材的价格计算该生产要素的成本,终裁的倾销幅度降为4,24%。91995年的铸铁案中,广东五金矿进口公司对美国商务部计算生铁的价格和内陆运费提出批评,法院部分采纳。所以,有学者指出:“由此可见,在今后的内似案子中,对生产要素的衡量仍是可值得辩驳的地方。”10
客观的说,从替代国制度到生产要素制度是一个进步,至少中国出口产品的价格只要是由市场决定的,就有可能被作为计算正常价值的依据。美国的这一变化在一定程度上反映了中国经济体制的变化。此外,美国还规定了单独税率和“市场导向”(Market Oriented Industry)测试制度。也就是说,如果一个产业满足一定的标准11,就可以享受市场经济待遇,就可以运用出口国的数据来确定正常价值。所以,从制度上讲,中国企业还是可以争取到公平待遇的,美国并不是将中国的企业一棒子打死,至少还有区别对待的制度。


四,中方败诉的主观原因大于客观原因
中国在国外的反倾销之诉中败的诉原因有两条,其一:客观原因,即非市场经济待遇。其二:主观原因,应诉体制的不健全和企业的消极对待。笔者认为,中方败诉的主要原因都不是美国计算正常价值本身的不合理性,而是部分中国企业就是低价竟销,1985年的猪鬃油漆刷案,“国内宏观管理薄弱,出现低价竟销是该产品屡遭厄运的根本原因”12。如上所说,由于中央放权,宏观管理并没有得到有效加强。此外,未能很好的利用美国的制度,不懂得也不善于打国际官司。1994年的大蒜案,中国企业居然不应诉,致使征税365%,成为目前中国被征税最高的记录。上述的螺母案也是由于主观原因而丧失了创造美方用中国生产要素价格来计算中国输美产品的正常价值的先例。1996年的小龙虾案,在被核查的6家企业中,有一家未能按美国商业部的提供生产和销售成本,还有一家少报销售,漏报了3家生产厂家,致以被课以206,63%的高关说。不按要求,少报,漏报是没有法律意识造成的,很多企业自以为不合作美国就找不到有关信息,从而无法处理。其实,如果中国企业不积极合作,美国可以利用“最佳信息获得法”(BIA)13处理案件。在小龙虾案中,诉方在申诉时列举了61家出口商,但只有15家出口商出面应诉,被美方认为不能代表整个龙虾产业;而且在几个调查期间内,出口过龙虾仁的公司未能回答问卷。尤令人气愤的是美国商务部向中国对外经济贸易合作部和食品土畜进出口商会发出索取信息,但外经贸部未能提供一份中国龙虾仁出口商名单及其他信息。商会提供的信息不被认可,最后按BIA处理。
至于制度本身,如果真的不公平,也需要中国企业举证,只要证据充分,欧美国家会考虑的。WTO的争端解决机制也这样规定的,“在欧共体对日本的Audiotapes反倾销案和美国对挪威的Salmon反倾销案中,欧共体和美国采取的将平均正常价值和单独正常价值比较的方法颇受批评,但对这种方法不公的指控被专家组驳回,因为指控方没有证明这种计算倾销的方法已经有效的提高了倾销幅度。”14换言之,如果中国享受了《反倾销守则》的权利,也完全有可能遇到类似的问题,到那时不能再抱怨制度的不公了。其实,如果具体分析中国败诉的自身原因,就不难得出败诉的主要原因是主观上的结论。
具体来说,中国败诉的主观原因是(1):企业应诉时态度不够积极,方式不够正确;(2)企业的信息渠道不畅,经常出现一些企业苦于没有资料而无法在应诉中获胜的情况;(3)与进口商的联系不够,而对于欧盟来说,对其成员国的影响力不强;(4):其他问题,如应诉机制问题,国内市场不规范,我国的法律服务机构不成熟,反倾销的预警机制不完善,对外国的反倾销了解不够。15有了以上的原因,中国很难在反倾销之诉中取胜。有一位欧洲律师针对以上情况,提出了一些有价值的建议。16

阳江市人民政府印发《阳江市市级行政机关规范性文件定期清理公布制度》的通知

广东省阳江市人民政府


印发《阳江市市级行政机关规范性文件定期清理公布制度》的通知

阳府[2009]39号


各县(市、区)人民政府,市府直属各单位:

  《阳江市市级行政机关规范性文件定期清理公布制度》业经市政府五届二十一次常务会议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



                                        二OO九年五月十四日





阳江市市级行政机关规范性文件定期清理公布制度



  第一条 为了加强我市市级行政机关规范性文件的管理,维护法制统一,推进依法行政,建设法治政府,根据国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》和国家、省其他有关规定,结合我市实际,制定本制度。

  第二条 本制度所称的市级行政机关规范性文件(以下简称规范性文件)是指本市市一级行政机关制定发布的,对公民、法人或者其他组织的权利义务构成影响的,具有普遍约束力的可以反复适用的文件。包括市政府规范性文件和市政府部门规范性文件。

  市政府规范性文件是指以市政府(含市政府办公室)的名义制定的规范性文件

  市政府部门规范性文件是指以市政府组成部门(含直属机构、派出机构以及法律、法规授权的管理公共事务的组织)的名义制定的规范性文件。

  第三条 规范性文件实行定期清理制度,每隔两年进行一次清理。

  第四条 市政府规范性文件的清理由市政府办公室指定文件的原起草单位负责;多个单位联合起草的,由市政府办公室指定原牵头起草单位负责牵头进行清理。

  部门规范性文件的清理由制定机关(即发文单位)负责。

  第五条 清理单位要结合《广东省行政机关规范性文件管理规定》和《阳江市人民政府规范性文件制定程序办法》的有关规定,对照相关的行业管理法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件,对本单位负责清理的规范性文件进行清理。

  本单位制定的部门规范性文件存在下列情形的,要予以修改或者废止;本单位负责清理的市政府规范性文件存在下列情形的,清理单位要提出予以修改或者废止的建议报市政府:
  (一)主要内容与现行法律、法规、规章和上级规范性文件相抵触的;

  (二)制定依据已经修改或废止的;
  (三)适用期已过或者调整对象已经消失的,不适应经济社会发展要求的,特别是含有地方保护、行业保护内容的;
  (四)规范性文件之间相互矛盾的;

  (五)其他应当予以修改或者废止的情形。
  第六条 清理单位完成清理工作后,应当将继续有效的市政府规范性文件、部门规范性文件目录以及规范性文件的文本(含电子文本)报送市法制局。

  清理单位决定予以废止的部门规范性文件,要向市法制局报送废止的部门规范性文件目录,无须报送部门规范性文件的文本;清理单位决定予以修改的部门规范性文件,要将拟修改的部门规范性文件目录、修改后的部门规范性文件文本和修改说明以及修改依据等报送市法制局,由市法制局按照《阳江市人民政府规范性文件制定程序办法》的有关规定进行审查。

  清理单位对负责清理的市政府规范性文件提出予以修改或者废止建议的,要将有关材料报送市法制局,报送的材料包括市政府规范性文件文本和《市政府规范性文件修改(废止)建议书》各2份,提出予以修改或者废止的具体建议并详细说明理由,由市法制局审查后报市政府,按照《阳江市人民政府规范性文件制定程序办法》的有关规定予以修改或者废止。

  第七条 规范性文件的清理结果,应当及时通过政府网站、新闻媒体等向社会公布,公布的内容包括继续有效、废止和失效的规范性文件目录;未列入继续有效的文件目录的规范性文件,不得作为行政管理的依据。

  市政府规范性文件目录由市法制局汇总后报市人民政府公布,部门规范性文件目录由市法制局汇总后公布。

  第八条 县级人民政府(含开发区管委会)及其部门、省属驻我市的行政执法部门清理规范性文件,可参照本制度进行。

  县级人民政府(含开发区管委会)、省属驻我市的行政执法部门在每次清理工作结束后15个工作日内,应当将本政府、本部门继续有效、废止和失效的规范性文件目录报送市法制局备案。

  第九条 将规范性文件定期清理工作列为依法行政考核的主要内容之一,对认真执行规范性文件定期清理工作的,给予表彰;对不按要求完成的,给予通报批评,并限期纠正。

  第十条 本制度自发布之日起实施。